I - RELATÓRIO
Embora dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº. 9.099/95, trata-se
de AÇÃO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ movida por
EDILSON ALVES MOREIRA em desfavor do MUNICÍPIO DE SANTA RITA DO
TOCANTINS e FUNDO DE PREVIDENCIA PROPRIA DO MUNICIPIO DE SANTA
RITA DO TOCANTINS, partes qualificadas.
Narra o Requerente, em síntese, ser portador de Paralisia Obstétrica do Sistema Nervoso
Periférico (CID10 P14), Lombalgia (CID10 - M 54.5) e Transtorno de Disco
Intervertebral (CID10 M51.1), que o incapacitam de exercer suas funções. Afirma
que, apesar de suas condições de saúde, o Município e o Fundo de Previdência não o
encaminharam para perícia médica, nem concederam o benefício de aposentadoria. Em
decorrência dessa omissão, o autor ajuizou a presente ação buscando o benefício
previdenciário.
Em sede de contestação, conjunta, os requeridos fundamentaram preliminar de ausência
de interesse de agir, sob o argumento de que o autor não teria requerido o benefício de
aposentadoria por invalidez administrativamente. No mérito, argumentam que a
incapacidade do autor não seria total e definitiva, sendo a sua pretensão desprovida de
fundamento legal. (Evento 31)
Intimados quanto ao interesse de produção de provas, manifestaram-se pela utilização
de prova emprestada, a qual restou deferida. (Eventos 51, 62 e 65)
É o relatório do necessário. Fundamento e decido.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1. Da Preliminar de Ausência de Interesse de Agir
O requerimento administrativo não é pré-requisito para a propositura da presente ação,
devendo-se assegurar ao cidadão o direito de ver solucionada a sua demanda pelo Poder
Judiciário, com fulcro no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal.
Assim, deixo de acolher a preliminar de falta de interesse processual em virtude de
ausência de processo administrativo.
2. Do Mérito
A questão controvertida nos autos diz respeito à incapacidade do autor para o exercício
de suas atividades laborativas e à sua pretensão de concessão de aposentadoria por
invalidez.
Para concessão da aposentadoria por invalidez de servidor público, exige-se a
constatação de incapacidade total para atividades laborais e a impossibilidade de
readaptação funcional, nos termos da legislação previdenciária aplicável, mais
especificamente a Lei nº 367/2018, que rege o Regime Próprio de Previdência dos
Servidores do Município de Santa Rita do Tocantins.
É importante destacar que a aposentadoria por invalidez é um benefício excepcional,
concedido apenas quando o servidor se encontra totalmente incapacitado para o
exercício de suas funções, ou quando não há possibilidade de readaptação em outra
função pública compatível.
De acordo com o laudo pericial realizado nos autos 1001512-59.2022.4.01.4302 por
perito judicial anexado aos autos, o autor apresenta condições médicas que o
incapacitam de exercer atividades que exijam esforço físico, tais como carregar peso ou
realizar movimentos repetitivos com o ombro e punho esquerdo. O laudo é claro ao
afirmar que o autor possui incapacidade parcial e permanente para o exercício das suas
atividades habituais. (Evento 31 - LAUDO/8)
No entanto, o laudo pericial também aponta que o autor pode ser reabilitado para outras
atividades, desde que essas não demandem esforços físicos incompatíveis com suas
limitações. O perito judicial, ao ser questionado sobre a capacidade do autor de realizar
outras funções, respondeu afirmativamente, sugerindo que o autor possui condições de
exercer atividades que não envolvam esforço físico excessivo.
Conforme dossiê juntado pelo requerido, o autor, quando do ingresso no serviço
público, apresentou laudo médico que já constavam suas limitações. (Evento 31 -
ANEXO6)
O autor, por sua vez, juntou novo laudo médico mais recente, datado de 06/06/2023,
que tão somente reforça o fato de que sua incapacidade permanente se refere a
"atividades com moderada/alta demanda física e risco ergonômico". (Evento 38 -
ANEXO2)
Dessa forma, verifica-se que os requisitos para concessão da aposentadoria por
invalidez, conforme estabelecido pelo art. 12, I da Lei nº 367/2018, não restaram
preenchidos. Nesse sentido:
"APELAÇÃO. CONVERSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE EM APOSENTADORIA
POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE.
POSSIBILIDADE DE READAPTAÇÃO PROFISSIONAL. REQUISITOS NÃO
PREENCHIDOS. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MANTIDA. RECURSO
CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.1 Para a concessão da aposentadoria por invalidez,
nos termos do art. 42 da Lei nº 8.213/91, exige-se a comprovação de incapacidade total
e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência do
segurado. 1.2 Constatada a incapacidade parcial e permanente do segurado, com
possibilidade de readaptação para outra atividade que respeite suas limitações, não se
configuram os requisitos necessários à conversão do auxílio-acidente em aposentadoria
por invalidez. 1.3 Ausente o requisito da incapacidade total e definitiva, a
improcedência do pedido deve ser mantida. Recurso conhecido e não provido." (TJTO ,
Apelação Cível, 0000416-88.2022.8.27.2743, Rel. MARCO ANTHONY STEVESON
VILLAS BOAS , julgado em 25/09/2024, juntado aos autos em 07/10/2024 18:41:09)
Neste contexto, tendo em vista que o laudo pericial não constatou a incapacidade total e
insuscetível de reabilitação, mas apenas uma incapacidade parcial, bem como não
trouxe aos autos qualquer prova da inviabilidade de sua readaptação, o pedido autoral
não merece prosperar.
III - DISPOSITIVO
Pelo exposto, de acordo com a legislação e entendimento jurisprudencial alhures
explanados, JULGO IMPROCEDENTE o feito com resolução do mérito, nos termos
do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.
Sem custas e honorários, a teor do artigo 55, da Lei 9.099/95.
Intimem-se. Certificado o trânsito, promova-se a baixa definitiva no sistema.
Cumpra-se.
Gurupi-TO, data certificada pelo sistema.
I - RELATÓRIO
Embora dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº. 9.099/95, trata-se de
Ação de Cobrança proposta por Antônio Marques de Lucena Aves em desfavor do
Estado do Tocantins.
Em síntese, o requerente pretende o recebimento dos valores retroativos a título de
correção monetária sobre o valor nominal pago administrativamente a título de abono de
permanência e data base, cujos pagamentos se deram em dezembro/2019 e
dezembro/2021. Requer a condenação do demandado ao pagamento de R$ 1.767,72
(mil, setecentos e sessenta e sete reais e setenta e dois centavos).
Em sua defesa, o requerido suscita a prejudicial de mérito da prescrição, impugna o
valor cobrado e defende a improcedência do pedido inicial ou a necessidade de
apuração do saldo devedor em liquidação de sentença.
É o relatório do necessário. Fundamento e decido.
II FUNDAMENTAÇÃO
1. Da prejudicial de mérito da prescrição
Inicialmente, importa consignar que, nos termos da pacífica jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, em se tratando de ação proposta para cobrar a correção monetária
sobre o pagamento atrasado de parcelas remuneratórias, como na hipótese, o prazo
prescricional, que é de 5 (cinco) anos, conforme art. 1º do Decreto nº 20.910/32, tem
início a partir do pagamento administrativo realizado sem a devida correção, senão
vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL
E ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PAGAMENTO
ADMINISTRATIVO. CORREÇÃO MONETÁRIA. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL.
1. Esta Corte Superior de Justiça, excluída a hipótese de prescrição da própria
prestação, em que o acessório segue o principal, firmou já entendimento no sentido
de que o prazo prescricional em relação à correção monetária se inicia a partir do
momento em que é efetuado o pagamento do débito em atraso sem a atualização, pois
é a partir daí que se caracteriza a lesão do direito subjetivo do credor à recomposição
do valor monetário da prestação. 2. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no
REsp: 206409 SP 1999/0019915-4, Relator: Ministro HAMILTON CARVALHIDO,
Data de Julgamento: 21/09/2006, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ
05/02/2007 p. 403)
PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535, I E II, DO CPC. NÃO
OCORRÊNCIA. AÇÃO DE COBRANÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA INCIDENTE
SOBRE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS PAGAS, COM ATRASO, PELA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTOS
ADMINISTRATIVOS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. É
firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que "não há omissão no acórdão
recorrido, quando o Tribunal de origem pronuncia-se, de forma clara e precisa, sobre
a questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a
decisão" (STJ, AgRg no AREsp 345.957/MS, de minha relatoria, SEGUNDA TURMA,
DJe de 08/04/2014). II. É de 5 (cinco) anos o prazo prescricional contra a Fazenda
Pública, cujo termo inicial surge com o nascimento da pretensão (actio nata), assim
considerada a possibilidade do seu exercício, em Juízo. Precedente: STJ, EREsp
801.060/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe
de 01/02/2011. III. Considerando-se que "a correção monetária é valor gerado pelo
ato reputado ilícito praticado pela Administração Pública, qual seja, o pagamento a
menor do que efetivamente devido, considerada a realidade da inflação no período",
esta Corte "vem entendendo que a contagem do prazo prescricional inicia-se a partir
do pagamento da obrigação principal em atraso, efetuado sem a inclusão da
correção, por ser este o momento em que nasce para o prejudicado a pretensão de
atualização monetária dos respectivos valores" (STJ, AgRg no AREsp 275.337/RJ, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, de DJe 26/03/2013). IV.
Hipótese em que não há falar em prescrição da pretensão autoral, uma vez que a ação
de cobrança foi ajuizada em 10/09/2007, objetivando o pagamento de diferença de
correção monetária incidente sobre parcelas pagas administrativamente, nos meses de
julho/2003, agosto/2004 e setembro/2005. V. Agravo Regimental não provido. (STJ -
AgRg no AREsp: 290162 DF 2013/0022860-4, Relator: Ministra ASSUSETE
MAGALHÃES, Data de Julgamento: 12/08/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de
Publicação: DJe 22/08/2014)
O entendimento firmado em nosso Tribunal de Justiça, não destoa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO. PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS. AUTORIZAÇÃO DE PAGAMENTO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
INOCORRENTE. DOCUMENTO ESCRITO. PROVA CONTUNDENTE DA
EXISTÊNCIA DA DÍVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS
MANTIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A contagem
do prazo prescricional inicia-se a partir do pagamento da obrigação principal em
atraso, efetuado sem a inclusão da correção, por ser este o momento em que nasce
para o prejudicado a pretensão de atualização monetária dos respectivos valores. 2. A
Administração Pública não trouxe qualquer prova de fato modificativo, extintivo ou
impeditivo do direito autoral (art. 373, inciso II, do CPC), não juntou aos autos os
respectivos processos administrativos, bem como não apresentou comunicação da
negativa em saldar o débito ora discutido, afastando a prescrição na espécie. 3. In
casu, a autora fez prova contundente dos fatos constitutivos do seu direito, uma vez que
houve o reconhecimento administrativo da dívida, sendo suficiente para se
comprovar/materializar o débito. (TJTO, Apelação Cível, 0025042-97.2018.8.27.0000,
Rel. EURÍPEDES DO CARMO LAMOUNIER, 5ª TURMA DA 2ª CÂMARA
CÍVEL, julgado em 29/04/2020, DJe 11/05/2020 14:06:49)
Nesse contexto, sendo incontroverso que o pagamento do retroativo de abono
permanência e data base de 2015, sem a devida correção monetária, ocorreu,
respectivamente em dezembro/2019 e dezembro/2021 [Evento1, CHEQ5 e CHEQ6],
estes são os marcos iniciais para a contagem do prazo prescricional quinquenal,
pois é a partir destas datas que se caracteriza a lesão do direito subjetivo do credor
à recomposição do valor monetário da prestação.
Assim, considerando que a presente ação foi proposta em 25/01/2024, não há se falar
em prescrição.
Deste modo, rejeito a prejudicial de mérito arguida pelo requerido.
2. Mérito
Não há necessidade de produção de mais provas a par das já existentes no processo,
ficando autorizado o julgamento antecipado, conforme estabelecido no artigo 355, I, do
Código de Processo Civil.
A controvérsia cinge-se, portanto, em aferir se o requerente tem direito ao recebimento
de valor correspondente a correção monetária incidente sobre o montante recebido
administrativamente a título de abono de permanência e data base de 2015.
Extrai-se dos autos que abono de permanência devido à parte autora relativo ao período
de agosto/2018 a dezembro/2019, foi pago em dezembro/2019 [Evento1, CHEQ5]. Da
mesma forma, o retroativo da data base referente a 2015, foi quitado em dezembro/2021
[Evento1, CHEQ6].
Nesta conjuntura, a correção monetária plena é mecanismo mediante o qual se
empreende a recomposição da efetiva desvalorização da moeda, com o escopo de se
preservar o poder aquisitivo original, não constituindo enriquecimento ao servidor,
muito menos prejuízo ao erário.
Confira-se a jurisprudência dos tribunais pátrios:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
INOCORRÊNCIA. PARCELAS REMUNERATÓRIAS. PAGAMENTO EM ATRASO.
CORREÇÃO MONETÁRIA DEVIDA. PRECEDENTES. SUMULA 19/TRF1.
PARÂMETROS FIXADOS NO RESP 1495144/RS. ABATIMENTO DOS VALORES JÁ
PAGOS ADMINISTRATIVAMENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA
PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Rejeitada a preliminar de prescrição do fundo de
direito. A correção monetária pretendida tem como fundamento o pagamento de
parcelas remuneratórias atrasadas que somente se realizou na via administrativa em
novembro de 2007 e dezembro de 2008. Assim, considerando-se que a presente ação foi
ajuizada em 01/06/2009, não há que se falar na consumação do prazo prescricional
quinquenal. 2. Cinge-se a controvérsia quanto à exigibilidade de pagamento de
correção monetária sobre parcelas remuneratórias pagas com atraso na via
administrativa. Não se discute o direito de percepção às diferenças remuneratórias em
si, eis que estas já foram reconhecidas administrativamente. 3. A correção monetária é
entendida como o ajuste contábil e financeiro realizado periodicamente com o intuito
de compensar o valor da moeda que foi corroído pela inflação. Não se trata de
acréscimo remuneratório, mas sim de mera atualização de valores, quando pagos em
atraso, para que seja mantido o poder de compra da parcela no mesmo patamar de
quando ela era devida e foi inadimplida. 4. Não se pode admitir como legitimo um
pagamento realizado meses após a data em que surgiu o direito sem a devida correção
monetária, sob pena de legitimar o enriquecimento ilícito do Estado às custas de seus
servidores públicos. Precedentes do STF e do STJ e Súmula 19 do TRF-1 5. O cálculo
do quantum debeatur, mormente no que diz respeito ao índice de correção monetária e
o percentual anual devido a título de juros moratórios, deve observar as diretrizes do
Manual de Cálculos da Justiça Federal e o precedente fixado pelo STJ no bojo do REsp
1495144/RS, que foi submetido à sistemática de julgamento dos recursos repetitivos. 6.
Ademais, foi comprovado nos autos que o pagamento administrativo foi sim
acompanhado de correção monetária, embora não tenha sido esclarecido o índice
utilizado. Dessa forma, quando do cálculo do débito devido, devem ser abatidos do
valor final encontrado os valores já apurados e pagos administrativamente, de forma
que a parte autora faz jus apenas à diferença entre ambos. 7. Rejeitado o pedido de
majoração dos honorários advocatícios formulado pela parte autora em suas razões
recursais, eis que o montante fixado pelo juízo a quo já se mostra extremamente
coerente e em plena consonância com os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, e conforme os mandamentos do art. 20, §§ 3º e 4º do CPC/73,
vigente à época da sentença. 8. Apelações não providas. Reexame necessário
parcialmente provido para, reformando a sentença, determinar que, quando do cálculo
do quantum debeatur em fase de cumprimento de sentença, sejam utilizados os
parâmetros fixados pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal e pelo STJ no
julgamento do REsp 1495144/RS, devendo ser abatidos os valores já apurados e pagos
administrativamente comprovados nos autos. (TRF-1 - AC: 00037603220094013700,
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO NEVES DA CUNHA, Data de
Julgamento: 13/03/2019, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 04/04/2019).
RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. POLICIAL MILITAR.
FÉRIAS. ATRASO NO PAGAMENTO DA REMUNERAÇÃO. DIREITO AO
PAGAMENTO DA CORREÇÃO MONETÁRIA RECONHECIDO, NO CASO
CONCRETO. COMPENSAÇÃO COM OS VALORES PAGOS
ADMINISTRATIVAMENTE. POSSIBILIDADE.RECURSO INOMINADO DO
ESTADO PROVIDO PARCIALMENTE. (TJ-RS - Recurso Cível: 71009163460 RS,
Relator: Daniel Henrique Dummer, Data de Julgamento: 26/02/2021, Segunda Turma
Recursal da Fazenda Pública, Data de Publicação: 08/03/2021).
Portanto, o requerente faz jus ao recebimento das diferenças entre os valores
efetivamente pagos e aquele devido a título de correção monetária atinente às verbas
retroativas de abono permanência e data base, cuja finalidade principal é a
recomposição da perda inflacionária do poder real de compra em decorrência do
decurso do tempo.
Acerca do valor devido, adoto a planilha de cálculo anexada à inicial, da qual infere-se a
diferença de R$ 1.767,72 (mil, setecentos e sessenta e sete reais e setenta e dois
centavos).
III - DISPOSITIVO
Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, para condenar o ESTADO
DO TOCANTINS ao pagamento do valor de R$ 1.767,72 (mil, setecentos e sessenta e
sete reais e setenta e dois centavos), a título de correção monetária sobre as verbas
retroativas de abono permanência e data base, atualizado até 16/12/2023.
O valor deverá ser atualizado a partir de janeiro/2024, exclusivamente pelo índice da
taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), de acordo com
a Emenda Constitucional n. 113, de 09/12/2021.
Extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do
Código de Processo Civil.
Intimem-se.
Interposto recurso inominado, INTIME-SE o recorrido para contrarrazões, no prazo de
lei e, após, REMETAM-SE os autos à Turma Recursal.
Certificado o trânsito em julgado, promova-se a baixa definitiva no sistema.
Cumpra-se.
Gurupi/TO, data certificada pelo sistema.
I - RELATÓRIO
Embora dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº. 9.099/95, trata-se
de AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO movida por ELIZETE
SOARES DA SILVA em desfavor do INSTITUTO DE GESTÃO PREVIDENCIÁRIA
DO ESTADO DO TOCANTINS e ESTADO DO TOCANTINS, partes qualificadas.
Narra a Requerente, em síntese, que teve a contribuição previdenciária majorada de
forma ilegal pelo requerido, ferindo os princípios da legalidade estrita e da anterioridade
nonagesimal, especificamente entre o período de 2020 e 2021.
Em sede de contestação, conjunta, o Requerido Estado do Tocantins arguiu preliminar
de ilegitimidade passiva, no mérito fundamentaram pela inexistência do direito
pleiteado. (Evento 13)
Intimados quanto ao interesse de produção de provas, manifestaram pelo julgamento
antecipado do feito. (Eventos 23 e 26)
É o relatório do necessário. Fundamento e decido.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1. Da ilegitimidade Passiva do Estado do Tocantins
Quanto à alegação de ilegitimidade passiva ad causam apresentada pelo ESTADO DO
TOCANTINS, é cediço que o IGEPREV é autarquia dotada de personalidade jurídica e
patrimônio próprios, nos termos da Lei Estadual nº 1.940/2008:
"Art. 1º. É reorganizado, na conformidade desta Lei, o Instituto de Gestão
Previdenciária do Estado do Tocantins - IGEPREV-TOCANTINS, autarquia sob regime
especial, criada pela Lei 72, de 31 de julho de 1989, vinculada à Secretaria da
Administração, com sede e foro na cidade de Palmas, Capital do Estado do Tocantins,
prazo de duração indeterminado e jurisdição em todo o território do Estado.
Parágrafo único. O regime especial, a que se refere o caput deste artigo, caracteriza-se
pela autonomia administrativa, financeira, patrimonial e de gestão de recursos
humanos e autonomia de suas decisões.
Art. 2º. O IGEPREV-TOCANTINS é a unidade gestora única responsável pela:
I - administração do Regime Próprio de Previdência Social do Estado do Tocantins
RPPS-TO, com base em normas gerais que lhe garantam equilíbrio financeiro e
atuarial;
II - gestão dos seus recursos financeiros.
(...)
Art. 4º. Compete ao IGEPREV-TOCANTINS:
I - gerir:
a) a previdência dos benefícios de aposentadoria, reserva remunerada, reforma e
pensão dos segurados e dependentes, na conformidade dos arts. 4o e 9o da Lei 1.614,
de 4 de outubro de 2005, e alterações posteriores;
(...)
III - receber, conhecer, instruir e decidir sobre os requerimentos de benefícios
previdenciários elaborados pelos segurados, dependentes ou pensionistas;
IV - instalar, manter, atualizar e administrar o cadastro previdenciário dos servidores
do Estado;
V - gerir a folha de pagamento dos beneficiários de que trata a Lei 1.614/ 2005".
Nesse sentido, eventuais discussões quanto as alíquotas e base de cálculo utilizadas
para realizar descontos previdenciários é de responsabilidade exclusiva do Instituto de
Gestão Previdência do Estado do Tocantins, donde se extrai a patente ilegitimidade do
Estado do Tocantins para figurar no polo passivo da presente ação.
2. Do Mérito
Observa-se pelos fatos arguidos na inicial e contestação que o ponto crucial para
solução da lide reside em se saber se a Medida Provisória n.º 19/2020 perdeu ou não a
sua validade pela ausência de conversão em lei no prazo legal. Conforme o disposto na
Constituição Estadual, art. 27, § 4º:
"§4º. As medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem
convertidas em lei, no prazo de sessenta dias, prorrogável por igual período, devendo a
Assembleia Legislativa disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes."
A MP n.º 19/2020 foi publicada no dia 29/07/2020 conforme DOE n.º 5653. O prazo de
conversão de 60 dias, previsto no artigo 27, §4º da Constituição Estadual, contar-se-á da
publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso da
Assembleia Legislativa, conforme previsto no §5º do mesmo artigo.
Segundo o Regimento Interno da Assembleia Estadual do Estado do Tocantins:
"Art. 3°. A Assembléia Legislativa reunir-se-á durante as Sessões Legislativas:
I - ordinariamente, independentemente de convocação, de primeiro de fevereiro a 8 de
julho e de primeiro de agosto a 30 de dezembro;"
O Presidente de Assembleia Estadual, por meio do Ato da Presidência n.º 17/2020,
publicado no Diário Oficial da Assembleia Legislativa n.º 3027, prorrogou o início das
Sessões Ordinárias Legislativas previstas no inciso I, do artigo 3º, do Regimento Interno
da Assembleia Legislativa, para o dia 01/09/2020, suspendendo, inclusive a contagem
de prazos previstos no regimento interno durante o período de prorrogação.
Assim, como o recesso legislativo foi prorrogado, em 01/09/2020 se iniciou a contagem
do prazo de 60 dias para conversão da MP n.º 19/2020 em lei, uma vez que a entrada em
tramitação da MP n.º 19/2020 na Assembleia Legislativa do Estado do Tocantins
ocorreu tão somente na referida data.
Quanto ao regramento no âmbito interno do Poder Legislativo, a Resolução n.
201/1997, de 18 de setembro de 1997, que traz o Regimento Interno da Assembleia
Legislativa do Estado do Tocantins, dedica um capítulo para disciplinar o rito da
medida provisória e que permanece inalterado, mesmo após a reforma constitucional de
2017.
A norma regimental, a partir de seu artigo 197, prevê que após o recebimento, leitura no
expediente, publicação e distribuição em avulsos, a medida provisória estadual deve ser
encaminhada à Comissão de Constituição, Justiça e Redação e a eventuais comissões
envolvidas com o mérito do texto.
Na Comissão, o texto pode receber emendas em até três dias, podendo ser admitidas
apenas aquelas que guardem perfeita identidade com a matéria versada na proposição
original.
Estabelece, ainda, que a Comissão pode emitir, no prazo total de oito dias, parecer pela
aprovação parcial ou total, ou pela rejeição da medida provisória e suas emendas.
Caso sejam propostas quaisquer alterações ao texto original enviado pelo Governador
do Estado, a Comissão deve converter a proposição em projeto de lei e apresentar
projeto de decreto legislativo disciplinando as relações jurídicas decorrentes da vigência
dos trechos modificados pela Comissão.
Se descumprido o prazo de oito dias, a matéria deve ser incluída de ofício na Ordem do
Dia, pelo Presidente da Assembleia. Já em plenário, se não forem apresentadas
emendas, a medida provisória deve ser votada em turno único de discussão.
Além disso, o Regimento Interno prevê que "faltando cinco dias para o término do
prazo do § 4° do art. 27 da Constituição Estadual, sem que a proposição tenha sido
deliberada pelo Plenário, a medida provisória será apreciada em regime de urgência,
urgentíssima, quando se dispensarão todos os interstícios e formalidades regimentais".
Por fim, está previsto que, aprovada a medida provisória, sem alterações, será
promulgada como lei pelo Presidente da Assembleia Legislativa e, caso o texto tenha
sido modificado e consequentemente convertido em projeto de lei, deve ser
encaminhado, após aprovado, para sanção ou veto do Governador do Estado no prazo
de quinze dias.
A conversão em lei da medida provisória implica processo legislativo cujo produto é um
ato normativo primário - formalmente lei de origem parlamentar - denominado lei de
conversão.
Por sua vez, a lei de conversão particulariza-se por: (a) pressupor uma medida
provisória a converter; (b) possuir conteúdo delimitado e condicionado pela medida
provisória; (c) seguir processo legislativo específico; e (d) dever ser aprovada dentro do
prazo constitucional, sob pena de decadência.
Entre 01/09/2020 (início do prazo para conversão da MP em lei) até 18/12/2020 (data
da promulgação da Lei 3.736) existe um lapso temporal superior a 60 dias,
compreendendo 108 dias.
A prorrogação do prazo de 60 dias para conversão da MP n.º 19/2020 ocorre de forma
automática, obedecendo à simetria do que prevê a Constituição Federal para a mesma
situação legislativa.
Temos, portanto, que a conversão da MP n.º 19/2020 na Lei Estadual n.º 3.736 de 18 de
dezembro de 2020 ocorreu dentro dos parâmetros estabelecidos na Constituição
Estadual e Regimento Interno da Assembleia Legislativa do Estado do Tocantins.
É bom dizer que caso o prazo de conversão tivesse se esgotado sem deliberação da
Assembleia, a Comissão de Constituição, Justiça e Redação elaboraria projeto de
decreto legislativo disciplinando as relações jurídicas dela decorrente, como determina o
artigo 200 de seu Regimento Interno.
Registro, para encerrar, que o fato da Lei Estadual 3.736/2020 prever que entraria em
vigor no primeiro dia do quarto mês subsequente ao da data de sua publicação não
implica dizer que só poderia ser elevada a alíquota da contribuição oficial da parte
promovente em Abril/2021 em decorrência de sua natureza substitutiva em relação à
Medida Provisória n.º 19/2020.
É certo que o prazo nonagesimal, previsto no artigo 150, III, c da Constituição Federal,
foi devidamente observado uma vez que a MP n.º 19/2020 foi publicada em 29 de julho
de 2020 e a cobrança da nova alíquota do tributo passou a vigorar somente nas
remunerações da autora a partir de Novembro/2020, logo a improcedência do pedido é
medida que se impõe.
III - DISPOSITIVO
Pelo exposto, de acordo com a legislação e entendimento jurisprudencial alhures
explanados, JULGO IMPROCEDENTE o feito com resolução do mérito, nos termos
do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.
Sem custas e honorários, a teor do artigo 55, da Lei 9.099/95.
Intimem-se. Certificado o trânsito, promova-se a baixa definitiva no sistema.
Cumpra-se.
Gurupi-TO, data certificada pelo sistema.
I - RELATÓRIO
Embora dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº. 9.099/95, trata-se
de AÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE RESTABELECIMENTO DE PENSÃO POR
MORTE movida por KHELYTON GUSTAVO ABREU DE JESUS em desfavor do
GURUPI PREV - INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DO MUNICÍPIO DE
GURUPI/TO, partes qualificadas.
Narra o Requerente, em síntese, que o benefício de pensão por morte de seu genitor,
Edivaldo Abreu de Jesus, foi interrompido quando completou 18 (dezoito) anos de
idade, em 07/04/2023, todavia entende fazer jus a manutenção do benefício até a idade
de 21 (vinte e um) anos.
Em sede de contestação o Requerido fundamenta pela inexistência do direito pleiteado.
(Evento 10)
Intimados quanto ao interesse de produção de provas, manifestaram pelo julgamento
antecipado do feito. (Eventos 12 e 17)
É o relatório do necessário. Fundamento e decido.
II - FUNDAMENTAÇÃO
A finalidade da pensão por morte é substituir a remuneração auferida pelo falecido,
oportunizando aos dependentes o mesmo nível de segurança material propiciado pelo
instituidor. Todavia, não se trata de benefício vitalício e deve ser suspenso após o
dependente completar 18 anos de idade, porque aí a lei presume que tenha condições de
se manter autonomamente (Código Civil, 5º).
Consoante disciplina a Súmula 340 do Superior Tribunal de Justiça, o direito ao
recebimento do benefício previdenciário deve reger-se pela lei em vigor à época do
óbito do servidor público (Súmula nº 340 do STJ).
A lei que regulamento o Regime Próprio de Previdência Social -do Município de
Gurupi estatui que a pensão por morte é devida apenas ao filho não emancipado, de
qualquer condição, menor de dezoito anos ou inválido (Lei Complementar nº 17, de 28
de junho de 2011, art. 46). No mesmo sentido a Lei Federal nº 8.213/91 (Lei de
Benefícios - LB) do Regime Geral, embora com parâmetro diferente no tocante à idade
do filho.
As disposições do regime geral serão aplicadas de forma subsidiária ao regime próprio
de previdência nos termos do art. 40, § 12º, da CF, todavia, uma vez que há dispositivo
expresso previsto pelo regime próprio de previdência social não é o caso de aplicar os
dispositivos do regime geral.
O autor baseia o pedido de prorrogação de seu benefício de pensão por morte no artigo
5º da Lei nº 9.717/1998, o qual dispõe que “os regimes próprios de previdência social
dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios
distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei nº
8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal”.
No entanto, o dispositivo em tela impede que os regimes próprios de previdência criem
benefícios distintos daqueles existentes no regime geral, mas não impede o
estabelecimento de regras diferentes para concessão ou tempo de duração, sendo que a
disciplina de tais pontos encontra-se dentro do âmbito de autonomia dos entes federados
e de sua competência constitucional para legislar sobre previdência.
Assim, entende-se que não há óbice para que a pensão por morte seja concedida
somente até que o beneficiário complete 18 anos, conforme prevê a legislação
municipal. Nesse sentido:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSÃO POR MORTE DE SERVIDOR PÚBLICO
MUNICIPAL. MAIORIDADE. Pretensão de restabelecimento de pensão por morte até
completar 21 (vinte um) anos de idade, nos termos nos termos da Lei nº 8.213/91 e da
Lei nº 9.717/1998, em virtude do falecimento de servidor público municipal inativo.
Impossibilidade. Município que tem competência constitucional para instituir regime
próprio de previdência para seus servidores e pensionistas (art. 149, § 1º, CF). O art. 9º,
III, da LCM nº1.012/2000, com redação dada pela LCM n° 1501/2003, que
expressamente prevê a perda da qualidade de beneficiário para o menor que
completar 18(dezoito) anos. Precedentes. Decisão mantida. RECURSO
DESPROVIDO." (TJSP; Agravo de Instrumento 2182093-91.2023.8.26.0000; Relator
(a): Alves Braga Junior; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de
Ribeirão Preto - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 02/10/2023; Data de
Registro: 02/10/2023) Grifo nosso
“APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO. Pensão por morte. Neta de servidora
pública municipal, falecida em 08 de abril de 2019. Restabelecimento. Submissão à lei
em vigor ao tempo do óbito do segurado. Superior Tribunal de Justiça, Súmula 340.
Vigência da Lei Complementar Municipal 781/2018. Perda da qualidade de
dependente para o filho ou equivalente, ao completar dezoito anos de idade, salvo
se inválido. Artigo 10, III. Lei Complementar Municipal 98/2021. Sem aplicação
porque posterior ao óbito, tampouco da Lei Federal 8213/1991, em vista da
existência de regime próprio de previdência dos servidores públicos municipais.
Pretensão que cumpre rejeitar. Recurso e reexame necessário providos, com inversão da
sucumbência e condenação da autora em honorários advocatícios de vinte por cento
sobre o valor atualizado da causa, histórico de dez mil reais, observando-se o benefício
da gratuidade.” (TJSP; Apelação Cível1010837-24.2023.8.26.0477; Relator (a): Edson
Ferreira; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro de Praia Grande - Vara
da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 09/09/2024; Data de Registro: 09/09/2024)
Grifo nosso
Ademais, como se sabe, os recursos públicos são limitados e as necessidades sociais
infinitas, de modo que cabe ao legislador eleger as prioridades de atendimento em
consonância com os valores constitucionais. Em razão disto, a seletividade na prestação
do benefício (CR/88, 194) justifica a não percepção da pensão ao maior de 18 anos
saudável, eis que o critério não se afigura desarrazoado em função da mencionada
presunção de capacidade do beneficiário.
Neste rumo cumpre lembrar a instituição de benefício previdenciário submete-se ao
regime de equilíbrio atuarial, donde se impõe a preexistência de fonte de custeio a
permitir o alongamento do benefício (CR/88, 40, 195 e 201), o que também contraria a
pretensão deduzida.
Por tudo o que se disse é que a jurisprudência não tem acolhido a tese ora sustentada,
como ilustra o seguinte aresto do Egrégio Tribunal de Justiça do Tocantins em caso
análogo:
"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONCESSÃO DE PENSÃO
POR MORTE. FILHO MAIOR DE 18 ANOS. VIGÊNCIA DA LEI MUNICIPAL
Nº 1.622/2005 À ÉPOCA DA MORTE DA GENITORA. SÚMULA 340 STJ.
AUSÊNCIA DE ADEQUAÇÃO AOS REQUISITOS LEGAIS. NÃO CONCESSÃO
DO BENEFÍCIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. É orientação da Corte
Superior, que a lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela
vigente na data do óbito do segurado. Súmula 340 do STJ. 2. A Lei Municipal Nº
1.622/2005, aplicável à espécie, à luz da Súmula 340 do STJ, que dispõe sobre o
Regime de Previdência- e o Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores do
Município de Gurupi/TO, preceitua, em seu art. 8º, que, para fins de prestação
previdenciária, são dependentes do segurado o cônjuge e o filho não emancipado, de
qualquer condição, menor de dezoito anos ou inválido. 3. Não faz jus à percepção da
pensão previdenciária o filho maior de 18 anos. 4. Recurso conhecido e improvido."
(TJTO , Apelação Cível, 0005301-53.2018.8.27.2722, Rel. ETELVINA MARIA
SAMPAIO FELIPE , julgado em 16/09/2020, juntado aos autos em 01/10/2020
10:22:30) Grifo nosso
Desta forma, resta evidente que a pretensão de restabelecimento do benefício
previdenciário pensão por morte não encontra amparo legal, sendo de rigor a sua
improcedência.
III - DISPOSITIVO
Pelo exposto, de acordo com a legislação e entendimento jurisprudencial alhures
explanados, JULGO IMPROCEDENTE o feito com resolução do mérito, nos termos
do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.
Sem custas e honorários, a teor do artigo 55, da Lei 9.099/95.
Intimem-se. Certificado o trânsito, promova-se a baixa definitiva no sistema.
Cumpra-se.
Gurupi-TO, data certificada pelo sistema.
I - RELATÓRIO
Embora dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº. 9.099/95, trata-se
de AÇÃO DE ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO movida por BHONNY
SOARES DE SÁ MOTA em desfavor do INSTITUTO DE GESTÃO
PREVIDENCIÁRIA DO ESTADO DO TOCANTINS, partes qualificadas.
Narra a Requerente, em síntese, que teve a contribuição previdenciária majorada de
forma ilegal pelo requerido, ferindo os princípios da legalidade estrita e da anterioridade
nonagesimal, especificamente entre o período de 2020 e 2021.
Em sede de contestação o Requerido fundamenta pela inexistência do direito pleiteado.
(Evento 12)
Intimados quanto ao interesse de produção de provas, manifestaram pelo julgamento
antecipado do feito. (Eventos 18 e 20)
É o relatório do necessário. Fundamento e decido.
II - FUNDAMENTAÇÃO
Observa-se pelos fatos arguidos na inicial e contestação que o ponto crucial para
solução da lide reside em se saber se a Medida Provisória n.º 19/2020 perdeu ou não a
sua validade pela ausência de conversão em lei no prazo legal. Conforme o disposto na
Constituição Estadual, art. 27, § 4º:
"§4º. As medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem
convertidas em lei, no prazo de sessenta dias, prorrogável por igual período, devendo a
Assembleia Legislativa disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes."
A MP n.º 19/2020 foi publicada no dia 29/07/2020 conforme DOE n.º 5653. O prazo de
conversão de 60 dias, previsto no artigo 27, §4º da Constituição Estadual, contar-se-á da
publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso da
Assembleia Legislativa, conforme previsto no §5º do mesmo artigo.
Segundo o Regimento Interno da Assembleia Estadual do Estado do Tocantins:
"Art. 3°. A Assembléia Legislativa reunir-se-á durante as Sessões Legislativas:
I - ordinariamente, independentemente de convocação, de primeiro de fevereiro a 8 de
julho e de primeiro de agosto a 30 de dezembro;"
O Presidente de Assembleia Estadual, por meio do Ato da Presidência n.º 17/2020,
publicado no Diário Oficial da Assembleia Legislativa n.º 3027, prorrogou o início das
Sessões Ordinárias Legislativas previstas no inciso I, do artigo 3º, do Regimento Interno
da Assembleia Legislativa, para o dia 01/09/2020, suspendendo, inclusive a contagem
de prazos previstos no regimento interno durante o período de prorrogação.
Assim, como o recesso legislativo foi prorrogado, em 01/09/2020 se iniciou a contagem
do prazo de 60 dias para conversão da MP n.º 19/2020 em lei, uma vez que a entrada em
tramitação da MP n.º 19/2020 na Assembleia Legislativa do Estado do Tocantins
ocorreu tão somente na referida data.
Quanto ao regramento no âmbito interno do Poder Legislativo, a Resolução n.
201/1997, de 18 de setembro de 1997, que traz o Regimento Interno da Assembleia
Legislativa do Estado do Tocantins, dedica um capítulo para disciplinar o rito da
medida provisória e que permanece inalterado, mesmo após a reforma constitucional de
2017.
A norma regimental, a partir de seu artigo 197, prevê que após o recebimento, leitura no
expediente, publicação e distribuição em avulsos, a medida provisória estadual deve ser
encaminhada à Comissão de Constituição, Justiça e Redação e a eventuais comissões
envolvidas com o mérito do texto.
Na Comissão, o texto pode receber emendas em até três dias, podendo ser admitidas
apenas aquelas que guardem perfeita identidade com a matéria versada na proposição
original.
Estabelece, ainda, que a Comissão pode emitir, no prazo total de oito dias, parecer pela
aprovação parcial ou total, ou pela rejeição da medida provisória e suas emendas.
Caso sejam propostas quaisquer alterações ao texto original enviado pelo Governador
do Estado, a Comissão deve converter a proposição em projeto de lei e apresentar
projeto de decreto legislativo disciplinando as relações jurídicas decorrentes da vigência
dos trechos modificados pela Comissão.
Se descumprido o prazo de oito dias, a matéria deve ser incluída de ofício na Ordem do
Dia, pelo Presidente da Assembleia. Já em plenário, se não forem apresentadas
emendas, a medida provisória deve ser votada em turno único de discussão.
Além disso, o Regimento Interno prevê que "faltando cinco dias para o término do
prazo do § 4° do art. 27 da Constituição Estadual, sem que a proposição tenha sido
deliberada pelo Plenário, a medida provisória será apreciada em regime de urgência,
urgentíssima, quando se dispensarão todos os interstícios e formalidades regimentais".
Por fim, está previsto que, aprovada a medida provisória, sem alterações, será
promulgada como lei pelo Presidente da Assembleia Legislativa e, caso o texto tenha
sido modificado e consequentemente convertido em projeto de lei, deve ser
encaminhado, após aprovado, para sanção ou veto do Governador do Estado no prazo
de quinze dias.
A conversão em lei da medida provisória implica processo legislativo cujo produto é um
ato normativo primário - formalmente lei de origem parlamentar - denominado lei de
conversão.
Por sua vez, a lei de conversão particulariza-se por: (a) pressupor uma medida
provisória a converter; (b) possuir conteúdo delimitado e condicionado pela medida
provisória; (c) seguir processo legislativo específico; e (d) dever ser aprovada dentro do
prazo constitucional, sob pena de decadência.
Entre 01/09/2020 (início do prazo para conversão da MP em lei) até 18/12/2020 (data
da promulgação da Lei 3.736) existe um lapso temporal superior a 60 dias,
compreendendo 108 dias.
A prorrogação do prazo de 60 dias para conversão da MP n.º 19/2020 ocorre de forma
automática, obedecendo à simetria do que prevê a Constituição Federal para a mesma
situação legislativa.
Temos, portanto, que a conversão da MP n.º 19/2020 na Lei Estadual n.º 3.736 de 18 de
dezembro de 2020 ocorreu dentro dos parâmetros estabelecidos na Constituição
Estadual e Regimento Interno da Assembleia Legislativa do Estado do Tocantins.
É bom dizer que caso o prazo de conversão tivesse se esgotado sem deliberação da
Assembleia, a Comissão de Constituição, Justiça e Redação elaboraria projeto de
decreto legislativo disciplinando as relações jurídicas dela decorrente, como determina o
artigo 200 de seu Regimento Interno.
Registro, para encerrar, que o fato da Lei Estadual 3.736/2020 prever que entraria em
vigor no primeiro dia do quarto mês subsequente ao da data de sua publicação não
implica dizer que só poderia ser elevada a alíquota da contribuição oficial da parte
promovente em Abril/2021 em decorrência de sua natureza substitutiva em relação à
Medida Provisória n.º 19/2020.
É certo que o prazo nonagesimal, previsto no artigo 150, III, c da Constituição Federal,
foi devidamente observado uma vez que a MP n.º 19/2020 foi publicada em 29 de julho
de 2020 e a cobrança da nova alíquota do tributo passou a vigorar somente nas
remunerações da autora a partir de Novembro/2020, logo a improcedência do pedido é
medida que se impõe.
III - DISPOSITIVO
Pelo exposto, de acordo com a legislação e entendimento jurisprudencial alhures
explanados, JULGO IMPROCEDENTE o feito com resolução do mérito, nos termos
do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.
Sem custas e honorários, a teor do artigo 55, da Lei 9.099/95.
Intimem-se. Certificado o trânsito, promova-se a baixa definitiva no sistema.
Cumpra-se.
Gurupi-TO, data certificada pelo sistema.
I - RELATÓRIO
Embora dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº. 9.099/95, trata-se de
AÇÃO DE COBRANÇA DAS DIFERENÇAS DE BASE DE CÁLCULO DAS
FÉRIAS INDENIZADAS E DO ADICIONAL DE FÉRIAS movida por IDVALDO
ARAUJO CAVALCANTE em desfavor da ESTADO DO TOCANTINS, partes
qualificadas.
Narra o Requerente, em síntese, que é servidor público aposentado, desde 01/08/2019,
no cargo de Agente de Polícia, e que, quando realizado o pagamento das verbas
rescisórias, o Requerido deixou de incluir na base de cálculo das férias indenizadas e do
adicional de férias, o abono de permanência e a data base de 2019.
Em sede de contestação, o Requerido apresentou preliminar de ilegitimidade passiva e
prejudicial de prescrição quinquenal, no mérito fundamentou pela inexistência do
direito pleiteado. (Evento 08)
Em réplica à contestação, o autor refuta as teses de defesa, ratifica os termos da exordial
e requer a procedência dos pedidos iniciais. (Evento 16)
Intimados quanto ao interesse de produção de provas, manifestaram pelo julgamento
antecipado do feito. (Eventos 14 e 17)
É o relatório do necessário. Fundamento e decido.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1. Da preliminar e prejudicial
1.1. Da ilegitimidade passiva
O requerido aduz não possuir legitimidade para figurar no polo passivo por o autor
encontrar-se na inatividade, recebendo proventos de aposentadoria junto ao IGEPREV-
TO.
É cediço que o IGEPREV é autarquia dotada de personalidade jurídica e patrimônio
próprios, nos termos da Lei Estadual nº 1.940/2008:
"Art. 1º. É reorganizado, na conformidade desta Lei, o Instituto de Gestão
Previdenciária do Estado do Tocantins - IGEPREV-TOCANTINS, autarquia sob regime
especial, criada pela Lei 72, de 31 de julho de 1989, vinculada à Secretaria da
Administração, com sede e foro na cidade de Palmas, Capital do Estado do Tocantins,
prazo de duração indeterminado e jurisdição em todo o território do Estado.
Parágrafo único. O regime especial, a que se refere o caput deste artigo, caracteriza-se
pela autonomia administrativa, financeira, patrimonial e de gestão de recursos
humanos e autonomia de suas decisões.
Art. 2º. O IGEPREV-TOCANTINS é a unidade gestora única responsável pela:
I - administração do Regime Próprio de Previdência Social do Estado do Tocantins
RPPS-TO, com base em normas gerais que lhe garantam equilíbrio financeiro e
atuarial;
II - gestão dos seus recursos financeiros.
(...)
Art. 4º. Compete ao IGEPREV-TOCANTINS:
I - gerir:
a) a previdência dos benefícios de aposentadoria, reserva remunerada, reforma e
pensão dos segurados e dependentes, na conformidade dos arts. 4o e 9o da Lei 1.614,
de 4 de outubro de 2005, e alterações posteriores;
(...)
III - receber, conhecer, instruir e decidir sobre os requerimentos de benefícios
previdenciários elaborados pelos segurados, dependentes ou pensionistas;
IV - instalar, manter, atualizar e administrar o cadastro previdenciário dos servidores
do Estado;
V - gerir a folha de pagamento dos beneficiários de que trata a Lei 1.614/ 2005".
Ocorre que a discussão dos presentes autos orbita em torno de valores devidos ao tempo
do pagamento de suas verbas rescisórias, ou seja, sendo o requerido a fonte pagadora.
Por tal razão, afasto a preliminar em comento.
1.2. Da prescrição quinquenal
Nas ações movidas contra a Fazenda Pública visando cobranças como as do presente
caso, aplica-se o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, nos termos do artigo 1º do
Decreto-Lei nº 20.910/32:
“As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e
qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for
a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se
originarem”.
Cabe pontuar, outrossim, que nas relações de trato sucessivo não há perecimento do
fundo de direito e a prescrição das parcelas atinge apenas aquelas vencidas antes do
quinquênio precedente ao ajuizamento da demanda, consoante estabelece o enunciado
da súmula 85 do STJ. Vejamos:
"Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como
devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição
atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da
ação. (DJU 02.07.93 - pág. 13.283)".
No caso em tela, a parte autora requer o recebimento do valor líquido de R$ 6.265,37
(seis mil duzentos e sessenta e cinco reais e trinta e sete centavos), correspondente
à diferença da base de cálculo das férias indenizadas e do adicional de férias, mediante a
inclusão do abono de permanência e data base de 2019 concedida tardiamente.
Conforme contracheques anexados no evento n. 1, CHEQ 6, 7 e 8, a parte autora
recebeu as férias indenizadas em Agosto e Novembro/2019.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, o termo
inicial do prazo prescricional, é a data da ciência inequívoca da violação do direito.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE
COBRANÇA. PRESCRIÇÃO. TEORIA DA "ACTIO NATA". PRAZO
PRESCRICIONAL QUINQUENAL. 1. Controvérsia: Recurso especial da demandada
impugnando o acórdão proferido na apelação cível interposta pelo demandante, que
reformou a sentença proferida em ação de cobrança em que o juízo de primeiro grau
reconhecera a prescrição, extinguindo o processo, com resolução do mérito, com
fundamento na teoria da "actio nata". 2. Ausência de preparo: Consoante a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a parte que não comprova o pagamento
do preparo a tempo e modo, sem o amparo de justa causa, nem efetua o recolhimento
em dobro quando intimado, sofre a pena da deserção. Na hipótese dos autos, verificada
a ausência de recolhimento tempestivo do preparo, mas tendo sido providenciado o seu
pagamento em dobro, não incide o Enunciado n.º 187, da Súmula de Jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça. 3. Termo inicial da prescrição: Segundo a teoria da
"actio nata", conforme destacado pelo juízo de primeiro grau e reconhecido pela
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a pretensão de cobrança do credor
nasce com a ciência inequívoca da lesão e de sua extensão pelo titular do direito
violado. 4. Prazo de prescrição: Tratando-se de dívida líquida constante de instrumento
particular, a pretensão de cobrança prescreve no prazo de 5 (cinco) anos, nos termos
do art. 206, § 5º, inciso I, do Código Civil. 5. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E
PROVIDO . (STJ - REsp: 1919523 DF 2021/0030867-4, Data de Julgamento:
21/06/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/06/2022).
Por tal razão, considerando o primeiro pagamento a menor em Agosto/2019, é este o
termo inicial da prescrição quinquenal, razão pela qual, ao tempo da propositura da ação
em Maio/2024, não havia decorrido o prazo prescricional.
Por tal razão, rejeito a prejudicial de mérito ora apreciada.
2 - Do Mérito
No caso em tela a parte autora requer, em suma, a condenação do requerido ao
pagamento do valor de R$ 6.265,37 (seis mil duzentos e sessenta e cinco reais e trinta e
sete centavos), correspondente à diferença da base de cálculo das férias indenizadas e do
adicional de férias, mediante a inclusão do abono de permanência e data base de 2019
concedida tardiamente.
O abono de permanência está disciplinado no artigo 40, § 19 da Constituição Federal:
"§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para
aposentadoria voluntária estabelecida no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em
atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua
contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria
compulsória contidas no § 1º, II. (Incluído pela Emenda Constitucional nº
41,19.12.2003)." Grifo nosso
O Superior Tribunal de Justiça pacificou a jurisprudência no sentido de que o abono de
permanência tem natureza jurídica remuneratória, devendo integrar a base de cálculo
para o pagamento das verbas rescisórias. Confira-se:
"SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO
INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LICENÇA-PRÊMIO.
CONVERSÃO EM PECÚNIA. BASE DE CÁLCULO. RUBRICAS QUE COMPÕEM A
REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR. INCLUSÃO. 1. O aresto regional não se afastou da
orientação jurisprudencial do STJ, segundo a qual as rubricas que compõem a
remuneração do servidor deverão ser incluídas na base de cálculo da conversão da
licença-prêmio em pecúnia, pois "é cediço que as verbas mencionadas pelo
Recorrente, abono permanência, décimo terceiro salário e adicional de
férias, integram a remuneração do cargo efetivo e possuem natureza permanente,
devidas ao servidor quando em atividade, integrando, portanto, a base de cálculo para
a conversão da licença-prêmio em pecúnia" ( REsp 1.818.249/RS, Relator Ministro
Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 1º/6/2020). 2. Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt no AREsp: 1945228 RS 2021/0234922-0, Relator: Ministro SÉRGIO
KUKINA, Data de Julgamento: 21/03/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de
Publicação: DJe 24/03/2022)." Grifo nosso
""(...) O abono de permanência não é uma vantagem temporária, é acréscimo
permanente, previsto na Constituição Federal e devido a partir do momento em que o
servidor implementa os requisitos para a aposentadoria voluntária e permanece em
atividade. A partir desse momento, a vantagem será devida, e assim permanecerá,
independentemente de qualquer outra condição ou requisito, até que sobrevenha a
aposentadoria. 3. O fato de sobre o abono de permanência não incidir contribuição
previdenciária não influencia sua natureza jurídica, que permanece sendo parcela
remuneratória, como vantagem permanente. 4. Estando pendente a definição da base
de cálculo da conversão da licença-prêmio em pecúnia e sendo essa base de cálculo a
remuneração do cargo efetivo, o abono de permanência, por constituir-se em parcela
remuneratória ou vantagem pessoal de caráter permanente, legalmente prevista, deve
ser computado". (STJ - AREsp: 2149543 PR 2022/0177756-9, Relator: Ministro
HERMAN BENJAMIN, Data de Publicação: DJ 30/09/2022)."Grifo nosso
Nesse sentido, extrai-se dos autos que abono de permanência devido à parte autora
relativo ao período de 02/2019 a 07/2019, foi pago em julho de 2019 (Evento 01,
CHEQ6).
Da mesma forma, observo que as férias integrais e proporcionais indenizadas também
foram pagas em abril de 2022, não incluindo o abono e as progressões concedidas
tardiamente (Evento 01, CHEQ6 e CHEQ7).
Por tal razão, considerando a natureza jurídica permanente do abono de permanência,
impõe-se a inclusão do aludido abono na base de cálculo das verbas rescisórias. Nesse
sentido, é firme a jurisprudência do Tribunal de Justiça deste Estado:
"EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. LICENÇA-PRÊMIO.
CONVERSÃO EM PECÚNIA. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DO DIREITO DA
AUTORA. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. DIREITO DO
SERVIDOR NA CONVERSÃO DAS LICENÇA-PRÊMIO EM PECÚNIA POR
OCASIÃO DA APOSENTADORIA. VEDADO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA
ADMINISTRAÇÃO. DESNECESSIDADE DE PREVISÃO LEGAL. ENTENDIMENTO
DO STJ. RECURSO DO ESTADO NÃO PROVIDO. CARÁTER REMUNERATÓRIO
DO ABONO DE PERMANÊNCIA. POSSIBILIDADE DA INCLUSÃO DO ABONO DE
PERMANÊNCIA NA BASE DE CÁLCULO DA INDENIZAÇÃO. RECURSO DA
AUTORA PROVIDO. RECURSOS CONHECIDOS, RESTANDO IMPROVIDO O
APELO ESTATAL E PROVIDO O APELO DA AUTORA.
1 - O STJ, ao julgar o Recurso Especial n. 1.254.456/PE, submetido ao rito do art. 543-
C, firmou entendimento segundo o qual a contagem da prescrição quinquenal relativa à
conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada e nem utilizada como lapso
temporal para a aposentadoria, tem como termo inicial a data em que ocorreu a
aposentadoria do servidor público. In casu, a servidora pública aposentou-se em
09/11/2016 e ajuizou a ação em 09/04/2020. Nesses termos, de acordo com o
entendimento jurisprudencial, não há falar-se em prescrição. PRELIMINAR
REJEITADA.
2 - De acordo com o artigo 143 da Lei nº 255/1991, de 20/02/1991, após cada
quinquênio de ininterrupto exercício, o funcionário fazia jus a três meses de licença, a
título de prêmio por assiduidade, com a remuneração do cargo. Uma vez preenchidos
os requisitos da licença-prêmio, com observância da norma legal vigente à época, o
gozo da licença configura direito adquirido do servidor.
3 - Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, prescindível a previsão
legal da conversão da licença-prêmio não gozada em pecúnia, sob pena de
locupletamento ilícito da Administração, fundado tal entendimento, ainda, na
Responsabilidade Objetiva do Estado, na forma do artigo 37, §6º, da Constituição
Federal.
4 - Em consonância com o STJ, a base de cálculo da licença-prêmio é a
remuneração do servidor e o abono de permanência tem caráter remuneratório, razão
pela qual é possível a inclusão do abono de permanência na base de cálculo da
indenização pelo não gozo de licença-prêmio.
5 - Recursos de apelação cível conhecidos. Apelo do ESTADO DO TOCANTINS
improvido e apelo interposto pela parte autora provido a fim de que seja incluído o
abono de permanência na base de cálculo da indenização cujo total será apurado em
sede de liquidação de sentença conforme definido na origem, mantido o decisum nos
demais termos. (Apelação Cível 0016265-16.2020.8.27.2729, Rel. JACQUELINE
ADORNO DE LA CRUZ BARBOSA, GAB. DA DESA. JACQUELINE ADORNO,
julgado em 06/10/2021, DJe 15/10/2021)." Grifo nosso
Ademais, quanto à ausência de inclusão da data base de 2019, o artigo 37, do inciso X,
da Constituição da República Federativa do Brasil, assegura a revisão geral anual
sempre na mesma data e sem distinção de índices, veja-se:
"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte: (...)
X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39
somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa
privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem
distinção de índices;" - Grifo nosso
O objetivo da revisão geral anual é recompor o poder de compra da remuneração do
servidor público em razão da inflação, não se tratando de aumento real de remuneração
ou de subsídio.
Para o ano de 2019, a Lei nº 3.542, de 11 de outubro de 2019, que dispõe sobre a
revisão geral anual na remuneração dos servidores públicos da Administração Direta e
Indireta do Poder Executivo do Estado do Tocantins, traz a seguinte redação:
"Art. 1º É adotado o índice de 1% na revisão geral anual da remuneração:
I - dos servidores públicos ativos, inativos e pensionistas da Administração Direta e
Indireta do Poder Executivo;
II - dos cartorários inativos que tenham benefícios reajustados na mesma proporção e
data da remuneração dos servidores ativos de que trata esta Lei.
Parágrafo único. O percentual adotado no caput deste artigo não se aplica à
remuneração dos cargos de provimento em comissão e das funções de confiança.
Art. 2º As tabelas de valores remuneratórios resultantes da aplicação do índice de que
trata esta Lei serão publicadas por ato do Chefe do Poder Executivo.
Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação, produzindo efeitos a partir de
1º de maio de 2019.
Palácio Araguaia, em Palmas, aos 11 dias do mês de outubro de 2019, 198º da
Independência, 131º da República e 31º do Estado."
Logo, conforme se vê do acervo documental, o Estado do Tocantins deixou de
demonstrar o pagamento dos reflexos da data base do ano de 2019 nas verbas rescisórias
calculadas em julho e agosto/2019, o fazendo tão somente em novembro/2019,
aplicando apenas às férias indenizadas do período aquisitivo 2012/2013.
Com efeito, é devido o pagamento do valor suprimido quando calculada a rescisão do
autor, nos termos requeridos na inicial, posto haver logrado êxito na comprovação do
fato constitutivo de seu direito.
Por fim, para apuração do valor devido, prescindível a fase de liquidação de sentença. A
prova pericial contábil igualmente é desnecessária, pois o cálculo pode ser feito em
consulta direta aos anexos da Lei de regência. Desse modo, fica superada questão
relativa à iliquidez da sentença.
Ressalte-se ainda, que embora seja fato notório que é vedada a prolação de sentença
ilíquida no âmbito dos Juizados Especiais, nos moldes do que prevê o parágrafo único
do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 c/c o artigo 27 da Lei nº 12.153/09, a simples consulta
dos subsídios vigentes nos anexos da legislação aplicável à respectiva categoria, nos
períodos preestabelecidos no título judicial e, ainda, de acordo com os parâmetros
individualmente especificados, não há que se falar em julgamento ilíquido, tampouco
em complexidade de cálculos, limitando-se a operação puramente aritmética.
Confira-se, a respeito, a jurisprudência:
"EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. VALOR DA CAUSA
INFERIOR AO TETO DE SESSENTA SALÁRIOS MÍNIMOS. CRITÉRIOS
ESTABELECIDOS PELA LEI FEDERAL Nº 12.153/2009. SENTENÇA ILÍQUIDA.
NÃO CONFIGURAÇÃO. MEROS CÁLCULOS ARITMÉTICOS - ART. 509, §2º, DO
CPC. 1. A Lei Federal nº 12.153/2009 estabeleceu, no art. 2º, o valor da causa e a
matéria como critérios definidores da competência absoluta dos Juizados Especiais da
Fazenda Pública. 2. Dependendo a apuração do eventual valor devido tão somente de
cálculos aritméticos, nos termos do art. 509, §2º, do CPC, não se verifica a apontada
iliquidez da sentença, a afastar a competência do Juizado Especial da Fazenda
Pública. 3. Conflito negativo de competência conhecido e julgado IMPROCEDENTE."
(TJTO, Conflito De Jurisdição 0017525-07.2019.827.0000, de relatoria da
Desembargadora MAYSA VENDRAMINI ROSAL, julgado em 21/08/2019).
Destarte, é devida a diferença da base de cálculo das férias indenizadas e do adicional
de férias, mediante a inclusão do abono de permanência e da data base concedida
tardiamente.
III - DISPOSITIVO
Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, com julgamento de mérito,
nos termos do Art. 487, I do CPC, e por consequência CONDENO o requerido ao
pagamento da diferença da base de cálculo das férias indenizadas e do adicional de
férias, mediante a inclusão do abono de permanência e data base do ano de 2019
concedida tardiamente, atualizados até a data do pagamento administrativo.
Os valores deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E a contar da data em que
deveriam ter sido pagos (mês a mês), e com juros de mora calculados conforme índices
aplicáveis à caderneta de poupança a partir da data da citação, até o dia 08/12/2021, de
modo que, a partir de 09/12/2021, com fulcro na Emenda Constitucional nº 113/2021, a
atualização monetária (remuneração do capital e de compensação da mora) se
dará exclusivamente pelo índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e
de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, com incidência uma única vez, até o
efetivo pagamento, conforme restou decidido na ADI 5867 e nas ADC’S nº 58 e 59 pela
Suprema Corte.
Intimem-se. Certificado o trânsito em julgado, promova-se a baixa definitiva no
sistema.
Cumpra-se.
Datado e certificado pelo sistema
I - RELATÓRIO
Embora dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº. 9.099/95, trata-se
de AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE DEFERIMENTO DE TUTELA DE
URGÊNCIA proposta por EDUARDO DUTRA SILVA em desfavor do FUNDAÇAO
UNIRG.
Em síntese, o requerente aduz que se inscreveu no processo de revalidação de diplomas
de medicina, todavia foi declarado inapto sob fundamento de não haver apresentado os
documentos legíveis e dentro do prazo de validade, conforme subitem 3.29.2 do edital.
Sustenta que apresentou recurso administrativo reenviando toda a documentação,
entretanto a requerida o indeferiu afirmando que não seriam aceitos documentos fora do
prazo estabelecido no edital.
Ao final postulou que seja reconhecido a apresentação dos documentos e modifique a
condição do candidato para apto a avançar na fase seguinte do certamente e realizar a
prova teórica da 2ª etapa.
Em sua defesa, a IES requerida alega, em síntese, a falta de probabilidade do direito
invocado, ante o descumprimento das regras do Edital que rege o processo seletivo de
revalidação de diplomas, requerendo a improcedência da ação. (Evento 12 - CONT1)
É o relatório do necessário. Fundamento e decido.
II FUNDAMENTAÇÃO
1. Preliminar de perda do objeto
Sustenta a ré a perda de objeto da ação em virtude deo ato de já terem sido realizadas as
provas subsequentes.
Não merece acolhimento a preliminar suscitada. Ora, o fato de terem ocorrido as provas
subsequentes por si só não exaure a questão posta em lide, posto que, por exemplo, nada
impediria que fosse determinada a avaliação do autor em outra oportunidade.
Assim, rejeito a preliminar suscitada.
2. Mérito
No caso em análise, o autor pretende a revalidação do diploma pela via de tramitação
ordinária, através do reconhecimento da validade dos documentos apresentados,
permitindo-o a realizar a prova teórica da 2ª etapa.
A requerida, em 22 de novembro de 2021, tornou pública a abertura de inscrições e
estabeleceu normas relativas ao Processo de Revalidação de Diplomas de Graduação em
Medicina expedidos por Instituições de Ensino Estrangeiras por meio do EDITAL
CPRD/REVALIDAÇÃO Nº 01/2021, certame para o qual o autor se inscreveu.
Segunda consta na contestação de evento 12, o autor apresentou documentos com prazo
de validade vencidos, em desacordo ao edital que anuíra:
"3.29.2. O candidato deverá observar se os documentos a serem apresentados estão
legíveis e com o prazo de validade não expirado.
3.29.3. O prazo de validade dos documentos exigidos neste Edital deverá ser o mesmo
adotado pela legislação brasileira.
3.29.4. Os documentos exigidos na 1ª Etapa do Processo de Revalidação de
Diplomas que trata este Edital deverão ser protocolados em sua totalidade,
conforme estabelece o subitem 3.27 deste Edital sob pena de indeferimento da
inscrição, não sendo aceita, em nenhuma hipótese, a complementação de
documentos após o encerramento das inscrições." Grifo nosso
Nesse sentido, a presente discussão se trata de mérito administrativo onde apenas são
seguidas as diretrizes estabelecidas para o certame, sem que haja qualquer prova pré-
constituída a respeito de alguma ilegalidade ou abuso de poder no tocante ao
procedimento levado a efeito pela instituição de ensino demandada, a qual tão somente
agiu dentro de sua autonomia administrativa, situação essa que revela a inviabilidade de
interferência do Poder Judiciário, frise-se, porquanto o quadro fático-jurídico delineado
nos autos se reporta a um inconformismo quanto ao mérito administrativo apenas.
Ademais, trata-se de questão de saúde pública e a análise da documentação deverá
ocorrer segundo critérios acadêmicos adotados pelas instituições de ensino superior, por
possuírem a expertise necessária, não cabendo ao judiciário interferir no certame.
Oportuna ainda a leitura da tese firmada no Tema 599 do Superior Tribunal de Justiça,
no julgamento do Recurso Especial nº 1349445/SP, pela sistemática dos recursos
repetitivos:
“O art. 53, inciso V, da Lei 9394/96 permite à universidade fixar normas específicas a
fim de disciplinar o referido processo de revalidação de diplomas de graduação
expedidos por estabelecimentos estrangeiros de ensino superior, não havendo qualquer
ilegalidade na determinação do processo seletivo para a revalidação do diploma,
porquanto decorre da necessidade de adequação dos procedimentos da instituição de
ensino para o cumprimento da norma, uma vez que de outro modo não teria a
universidade condições para verificar a capacidade técnica do profissional e sua
formação, sem prejuízo da responsabilidade social que envolve o ato.”
Portanto, considerando a autonomia didático científica e administrativa da IES, bem
como a exigência documental ora debatida e a impossibilidade de reenvio de
documentos durante o prazo recursal constarem expressamente em edital, a
improcedência do pedido é medida que se impõe.
III - DISPOSITIVO
Pelo exposto, de acordo com a legislação e entendimento jurisprudencial alhures
explanados, JULGO IMPROCEDENTE o feito com resolução do mérito, nos termos
do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.
Sem custas e honorários, a teor do artigo 55, da Lei 9.099/95.
Intimem-se. Certificado o trânsito, promova-se a baixa definitiva no sistema.
Cumpra-se.
Data certificada pelo sistema.
I - RELATÓRIO
Embora dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº. 9.099/95, trata-se de
AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO C/C TUTELA
PROVISÓRIA ajuizada por DANIELLA CARDOSO em desfavor do ESTADO DO
TOCANTINS, todos qualificados nos autos.
Narra a autora que na data de 14/03/24 fora vitima de um golpe de estelionato, tendo
como base seu bem material disposto como alheio. Acionaram a Polícia Militar após
tomarem conhecimento de que se tratava de fraude, sendo encaminhados para a 12ª
Central de Atendimento da Polícia Civil de Gurupi/TO, onde, após os procedimentos de
praxe, fora recolhido e apreendido o veículo objeto da lide.
Concedida tutela provisória de urgência determinando a restituição do veículo. (Evento
23)
Em contestação, o Requerido fundamenta ausência de responsabilidade, pugnando pela
total improcedência dos pedidos da exordial. (Evento 41)
As partes, devidamente intimadas, se manifestam pela não produção de provas.
(eventos 47 e 49).
É o breve relatório.
II - FUNDAMENTAÇÃO
Na hipótese, restou incontroverso que o veículo pertencente à parte autora fora
apreendido, pois tal alegação veio corroborada pelos documentos que acompanham a
exordial, além do que não houve impugnação quanto a este ponto.
É imperativo mencionar, ainda, que, agindo de boa-fé, ao buscar auxilio policial na
solução de crime pelo qual também fora vítima, a autora foi surpreendida com a
apreensão de seu veículo.
O Código de Processo Penal restringe a restituição de coisas apreendidas enquanto elas
interessarem ao processo, isto é, quando, de algum modo, auxiliarem na elucidação do
delito. No caso concreto, em pesquisa ao sistema E-PROC à época da concessão da
tutela provisória de urgência e atualmente, não fora localizado nenhum inquérito
policial relacionado aos fatos constantes no BO n. 23.551/2024.
A esse respeito, Norberto Avena leciona que “o óbice à restituição existirá apenas
quando se tratar de objeto proibido ou que se encontre em situação de ilegalidade no
momento da prática da conduta típica, já que o art. 91, II, ‘a’, do CP é taxativo quando
condiciona a proibição de restituição a que sejam coisas cujo ‘fabrico, alienação,
porte, uso ou detenção constituam fatos ilícitos."
Desta feita, estando comprovada a propriedade do veículo pela parte autora e não
havendo sequer distribuição de inquérito policial a justificar sua apreensão, impõe-se
sua restituição, sem a qual restaria injustamente privada da integral fruição do veículo
que lhe pertence. Nesse sentido:
"APELAÇÃO CRIMINAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE COISA APREENDIDA.
VEÍCULO. PROPRIEDADE COMPROVADA. RESTITUIÇÃO DEVIDA.
Comprovada a propriedade do veículo e constatado que a apreensão não interessa
ao processo principal como meio de prova, faz-se mister a restituição do automóvel
ao apelante. PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS DIÁRIAS.
PROCEDÊNCIA. BEM APREENDIDO EM VIRTUDE DE INVESTIGAÇÃO. Nos
casos em que o bem tenha sido apreendido em virtude de investigação e inquérito
policial, forçosa a concessão de isenção do pagamento das diárias de permanência e
pátio, bem como taxas de guinchos e demais valores inerentes à apreensão, nos termos
do artigo 6º da Lei nº 6.575/78. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-GO -
APR: 948637720188090005, Relator: DES. CARMECY ROSA MARIA ALVES DE
OLIVEIRA, Data de Julgamento: 08/10/2019, 2A CAMARA CRIMINAL, Data de
Publicação: DJ 2865 de 07/11/2019)" - Grifo nosso
Portanto, é devida a restituição do veículo automóvel GM/CELTA 4P LIFE, Placa JVK-
8642, CHASSI 9BGRZ48907G237818 à autora, legítima proprietária do bem,
confirmando a liminar anteriormente concedida.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO
PROCEDENTE a pretensão inicial para RATIFICAR a tutela de urgência concedida no
evento 23.
Após o trânsito em julgado arquive-se com as cautelas de estilo.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.
Datado e certificado pelo e-Proc.
I - RELATÓRIO
Embora dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº. 9.099/95, trata-se de
AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA CC OBRIGAÇÃO DE FAZER movida por
EUNICE PINTO FIGUÊREDO RIBEIRO em desfavor do MUNICIPIO DE GURUPI e
GURUPI PREV - INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DO MUNICÍPIO DE
GURUPI/TO.
Narra à autora na exordial que foi servidora municipal de Gurupi/TO exercendo o cargo
de professora, admitida em 22/03/2010 e concedida sua aposentadoria em 27/02/2023.
Relata que, em razão de vínculo anterior com o município de Peixe/TO, também no
cargo de professora e em regime estatutário, bem como haver aproveitado o tempo de
serviço para fins previdenciário no RPPS de Gurupi/TO, entende possuir direito a mais
uma gratificação por tempo de serviço.
Em contestação, os Requeridos fundamentaram preliminar de ilegitimidade passiva e
prejudicial de prescrição, no mérito refutaram o direito pleiteado pela autora, pugnando
pela total improcedência dos pedidos da exordial (eventos 09 e 13).
As partes, devidamente intimadas, se manifestam pela não produção de provas.
(eventos 30 e 32).
É o breve relatório.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1. Das Preliminares
1.1. Da ilegitimidade passiva do requerido GURUPI PREV
O INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DO MUNICÍPIO DE GURUPI
GURUPI PREV, conforme se infere da Lei Complementar do Município de Gurupi-TO
nº 016, de 2011, o GURUPI PREV tem natureza jurídica de autarquia, com fontes de
receitas distintas do ente municipal (art. 1º), tendo por finalidade, nos termos do art. 2º:
"Art. 2º. A GURUPI PREV tem por finalidade administrar o RPPS, cabendo-lhe, além
de outras competências previstas em lei:
I - a administração, operacionalização e o gerenciamento do regime;
II - a análise, concessão, o pagamento e a manutenção dos benefícios assegurados
pelo regime; (...)" (Grifo nosso)
Nesse sentido, conclui-se que o Município de Gurupi-TO não possui qualquer
competência para revisão de cálculo da aposentadoria da autora, muito menos adimplir
retroativos dos proventos de aposentadoria, restando inequívoca sua legitimidade
passiva, razão pela qual deixo de acolher a preliminar aventada.
1.2. Da prescrição quinquenal
O STJ tem jurisprudência firmada no sentido de que o "pronunciamento
da prescrição de ofício pelo juiz é matéria de ordem pública, passível de conhecimento
pelas instâncias ordinárias a qualquer tempo" (EDcl no REsp 1.259.347/CE, Rel. Min.
Castro Meira, DJe de 28.6.2013).
Nas ações movidas contra a Fazenda Pública visando cobranças como as do presente
caso, aplica-se o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, nos termos do artigo 1º do
Decreto-Lei nº 20.910/32:
"Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e
qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for
a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se
originarem".
De início, mostra-se necessário registrar que após estudos sobre o tema, evoluindo de
meu posicionamento em julgados anteriores, cheguei à conclusão de que os argumentos
do ente público revelam-se congruentes e razoáveis, bem como, em estrita observância à
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual, refluo do posicionamento
externado em decisões anteriores, a fim de encampar as decisões da Suprema Corte.
Da análise do arcabouço jurídico trazido pela autora, denota-se que o dispositivo
inicialmente apontado fora revogada expressamente pela Lei Municipal nº 2.266/2015,
em seu art. 73:
“Art. 73. Ficam revogados os Arts. 60, 61 e 111 da Lei nº 826 de 21 de dezembro de
1989- Grifo nosso
Verifica-se que a nova lei constitui um ato normativo de efeitos concretos que suprime
vantagem pecuniária de servidor público, motivo por que a ação respectiva deve ser
ajuizada no prazo de cinco anos, a contar da vigência do ato, sob pena de prescrever o
próprio fundo de direito, conforme teor do art. 1º do Decreto n. 20.910/1932 e em
consonância da iterativa orientação do Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS DO
PODER JUDICIÁRIO ESTADUAL. SUPRESSÃO DE VANTAGEM. CONVERSÃO
DE ADICIONAL DE QUALIFICAÇÃO EM ADICIONAL DE ESPECIALIZAÇÃO.
ATO DE EFEITOS CONCRETOS. DECADÊNCIA DO DIREITO À IMPETRAÇÃO.
OCORRÊNCIA. 1. O ato administrativo que suprime vantagem é único e de efeitos
concretos, iniciando-se o prazo decadencial para a impetração do Mandado de
Segurança a partir da ciência do ato impugnado, a teor do disposto no art. 23 da Lei
12.016/2009. 2. In casu, o ato que transformou o Adicional de Qualificação (AQ) em
Adicional de Especialização (AE) deu-se através da Portaria 2.184, de novembro de
2014, mas o mandamus foi impetrado tão somente em setembro de 2015, muito além do
prazo de 120 (cento e vinte) dias preconizado na Lei 12.016/2009, o que conduz ao
reconhecimento da decadência do direito à impetração do writ. 3. Agravo Interno não
provido.” (STJ, 2ª Turma, AgInt no REsp n. 1777700/CE, Rel. Min. Herman Benjamin,
DJe de 2-8-2019).
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 1.022 DO
CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. SUPRESSÃO DE ADICIONAL DE
PROGRESSÃO FUNCIONAL POR LEI. RESTABELECIMENTO. PRESCRIÇÃO
DO FUNDO DE DIREITO. RECONHECIMENTO. 1. A solução integral da
controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1.022 do
CPC/2015. 2. Consoante jurisprudência do STJ, ‘na específica hipótese em que o ato
normativo de efeitos concretos suprime vantagem pecuniária de servidor público ou de
seus dependentes, a ação respectiva deve ser ajuizada no prazo de cinco anos, a contar
da vigência do ato, sob pena de prescrever o próprio fundo de direito’ (AgRg no AgRg
no Ag 952.735/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 25/4/2014).
3. Incontroverso nos autos que o ato de efeito concreto que cancelou o adicional de
progressão funcional tornou-se vigente a partir de 2001. Tendo sido proposta a ação tão
somente em 2013, prescrito está o direito da parte autora. 4. Recurso Especial
parcialmente conhecido, somente com relação à preliminar de violação do art. 1.022 do
CPC/2015, e, nessa parte, não provido.” (STJ, 2ª Turma, REsp n. 1806621/SC, Rel.
Min. Herman Benjamin, DJe de 29- 5-2019).
“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. CANCELAMENTO DE PENSÃO
ESPECIAL. RESTABELECIMENTO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO.
RECONHECIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. O Tribunal de origem
consignou que o Decreto Estadual 25.535, em 24.8.1999 suspendeu o pagamento das
pensões especiais aos dependentes dos fiscais de rendas e impediu novas concessões
(fls. 366-368, e-STJ) 2. Na linha de nossa jurisprudência, ‘transcorridos mais de 5
(cinco) anos entre o cancelamento da pensão pleiteada pelo autor e o ajuizamento da
ação, que tinha por escopo anular o respectivo ato administrativo, fica caracterizada a
prescrição do próprio fundo de direito. Precedente do STJ.’ (AgRg no AREsp
30.164/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 20/08/2012). 3.
No mesmo sentido, consoante jurisprudência do STJ, ‘na específica hipótese em que o
ato normativo de efeitos concretos suprime vantagem pecuniária de servidor público ou
de seus dependentes, a ação respectiva deve ser ajuizada no prazo de cinco anos, a
contar da vigência do ato, sob pena de prescrever o próprio fundo de direito’ (AgRg no
AgRg no Ag 952.735/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe
25/4/2014). 4. Incontroverso nos autos que o ato de efeito concreto que cancelou o
benefício de pensão tornou-se vigente a partir de 24.8.1999. Tendo sido proposta a ação
tão somente em 2011, prescrito está o direito da parte autora. 5. Recurso Especial
provido.” (STJ, 2ª Turma, REsp n. 1657338/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 2-
5-2017)
Assim é porque nessa hipótese não ocorre apenas a perda da oportunidade de cobrança
de determinada vantagem patrimonial impaga, aquela caracterizada como relação de
trato sucessivo, que se renova mês a mês (Súmula 85/STJ), mas a prescrição do próprio
fundo de direito. Ora, ultrapassado o quinquênio prescritivo correspondente, cessa
qualquer possibilidade de se buscar o exercício de direito oriundo de regime jurídico
superado pelo advento de nova regulamentação.
Aliás, a esse respeito, é prudente salientar que em mais de uma oportunidade o Supremo
Tribunal Federal, ao julgar recursos extraordinários submetidos ao regime de
repercussão geral, firmou o entendimento de que os servidores públicos não possuem
direito adquirido a regime jurídico, sendo, portanto, admitida a alteração da forma de
composição da remuneração, a exemplo do que ocorreu com o implemento do novo
estatuto, desde que preservado o princípio da irredutibilidade salarial.
Nesse contexto, no REsp 1.738.915/MG, o STJ estabeleceu a tese da prescrição do
direito fundamental quando uma lei suprime direitos ou vantagens dos servidores:
"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.
PROGRESSÃO FUNCIONAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO.
AUSÊNCIA DE NEGATIVA DO DIREITO RECLAMADO. INEXISTÊNCIA DE
ATO OU LEI DE EFEITO CONCRETO SUPRIMINDO A VANTAGEM. RELAÇÃO
DE TRATO SUCESSIVO. 1. A jurisprudência do STJ é sentido de que, em se tratando
de ato omissivo, como o não pagamento de vantagem pecuniária assegurada por lei, não
havendo negativa expressa da administração pública, incongitável prescrição de fundo
de direito, uma vez caracterizada a relação de trato sucessivo, que se renova mês a mês,
consoante a Súmula 85/STJ, in verbis: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que
a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito
reclamado, não ocorre a prescrição do fundo de direito, mas tão somente das parcelas
anteriores ao quinquênio que precedeu à propositura da ação". 2. A prescrição de
fundo de direito configura-se quando há expressa manifestação da Administração
Pública rejeitando ou negando o pedido ou em casos de existência de lei ou ato
normativo de efeitos concretos que suprime direito ou vantagem, situação em que a
ação respectiva deve ser ajuizada no prazo de cinco anos, a contar da vigência do
ato, sob pena de prescrever o próprio fundo de direito, conforme teor do art. 1º do
Decreto 20.910/1932. Inexistindo negativa expressa do direito pleiteado, afasta-se a
prescrição de fundo de direito, no caso. 3. Recurso Especial provido. (STJ - REsp:
1738915 MG 2018/0102077-3, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de
Julgamento: 03/03/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe
18/05/2020)" - Grifo nosso
Em caso análogo, o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás firmou a seguinte tese no
julgamento do IRDR nº 5528003.93.2020.8.09.0000 (TEMA 28/TJGO):
“A pretensão à percepção de eventuais resíduos salariais relativos à progressão, nos
termos da Lei Estadual n. 12.361, de 25 de maio de 1994, sujeita-se à prescrição
quinquenal, a qual se inicia a partir da vigência da Lei Estadual n. 13.909, de 25 de
setembro de 2001.”
Portanto, seguindo entendimento esposado nas jurisprudências supracitadas, conclui-se
que as alterações promovidas pela Lei Municipal nº 2.266/15 suprimiram o direito à
percepção de verbas salariais decorrentes de adicional por tempo de serviço não
incorporadas durante vigência da derrogada Lei Municipal nº 827/89.
Em função disso, a nova legislação configura-se como ato único com efeitos concretos,
uma vez que inaugura uma nova situação jurídica para todos aqueles que serão afetados
pelas novas regras. Com isso, é necessário esclarecer que quaisquer pretensões de
reivindicar direitos regulamentados pelas leis anteriores estão prescritas, pois, para elas,
aplica-se a prescrição do fundo de direito, sendo o termo inicial para a contagem do
prazo a data da nova lei em vigência. Nesse sentido é posicionamento do Superior
Tribunal de Justiça, do nosso Tribunal de Justiça e desta Turma Recursal:
"REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO ORDINÁRIA -
SUPRESSÃO DE QUINQUÊNIOS - EXTINÇÃO DO DIREITO EM 2001 - AÇÃO.
AJUIZADA EM 2011 - PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE - DIREITO -
RECONHECIMENTO - SENTENÇA REFORMADA. - A Administração ao suprimir do
contracheque da Autora o valor referente ao qüinqüênio, definiu de forma expressa e
inequívoca o entendimento de que a servidora não faria mais jus ao adicional. Neste
momento, tem-se por caracterizada negativa expressa do direito pleiteado. - Prescrição
do fundo de direito reconhecida. Aplicação do Decreto nº 20.910/32. (Des. Barros
Levenhagen). [...] "na específica hipótese em que o ato normativo de efeitos concretos
suprime vantagem pecuniária de servidor público ou de seus dependentes, a ação
respectiva deve ser ajuizada no prazo de cinco anos, a contar da vigência do ato, sob
pena de prescrever o próprio fundo de direito" [...] Ante o exposto, com fulcro no art.
932, V, do CPC/2015, c/c o art. 255, § 4º, I e III, do RISTJ, dou provimento ao recurso
especial, para reconhecer a ocorrência de prescrição da pretensão autoral. Inverto os
ônus sucumbenciais, permanecendo a execução condicionada à alteração da situação
econômica da autora, nos termos do art. 98, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. Publique-se.
Intimem-se. Brasília, 08 de outubro de 2019. Ministro Og Fernandes Relator(STJ -
REsp: 1559139 MG 2015/0245111-7, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de
Publicação: DJ 11/10/2019)"
"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO.
SUPRESSÃO DE VANTAGEM. DECRETO N.º 16.990/95. ATO ÚNICO DE EFEITOS
CONCRETOS. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA. OFENSA A
DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DO STF. 1. É assente neste
Superior Tribunal de Justiça que a prescrição, quando se pretende configurar ou
restabelecer uma situação jurídica, deve ser contada a partir do momento em que o
direito foi atingido de forma inequívoca, incidindo, conseqüentemente, sobre o
próprio fundo de direito. 2. É tranqüilo o entendimento nesta Augusta Corte de que a
negativa de pagamento do "benefício alimentação", em decorrência da edição do
Decreto n.º 16.990/95, consistiu em ato único de efeitos concretos, não havendo que
se falar em prestação de trato sucessivo. [...] 4. Agravo regimental improvido" ( AgRg
no REsp 1.075.945/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe
3/11/2008) - Grifo nosso
"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. QUINQUÊNIO. PRESCRIÇÃO.
OCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Não merece reparo a
sentença que reconheceu estar prescrita a pretensão de cobrança, tendo em vista que
a prescrição quinquenal, prevista no artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932, deve ser
aplicada a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, sendo
incontroverso que a pretensão deduzida na inicial também se encontra prescrita. 2.
Recurso conhecido e não provido." (Apelação Cível 0025940-13.2018.8.27.0000, Rel.
JOCY GOMES DE ALMEIDA, GAB. DO DES. RONALDO EURIPEDES, julgado em
15/04/2020, DJe 20/06/2020 23:56:57) - Grifo nosso
RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA. ADICIONAL
POR TEMPO DE SERVIÇO. SERVIDOR PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO
ADQUIRIDO. LEI MUNICIPAL Nº 240/2003 QUE PREVIA O ADICIONAL POR
TEMPO DE SERVIÇO (ART. 124) FOI REVOGADA PELA LEI COMPLEMENTAR
MUNICIPAL Nº 371/2009. ATO DE EFEITO CONCRETO QUE SUPRIME
VANTAGEM DO SERVIDOR. PRESCRIÇÃO DO PRÓPRIO FUNDO DE DIREITO.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (RECURSO
INOMINADO CÍVEL Nº 0009415-78.2021.8.27.2706, SEC. 1ª TURMA RECURSAL,
Juiz JOSE CARLOS TAJRA REIS JUNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS
AUTOS EM 28/06/2022)
EMENTA: RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATORIA C/C COBRANÇA -
ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO - (QUINQUÊNIOS). PRESCRIÇÃO
RECONHECIDA EM SENTENÇA. SUPRESSÃO DO ADICIONAL PELA LEI
COMPLEMENTAR MUNICIPAL 371/2009. ATO NORMATIVO DE EFEITOS
CONCRETOS. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO. RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (TJTO , Recurso Inominado Cível, 0009529-
17.2021.8.27.2706, Rel. NELSON COELHO FILHO , SEC. 1ª TURMA RECURSAL ,
julgado em 20/09/2022, DJe 22/09/2022 09:59:38)
EMENTA: RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATORIA C/C COBRANÇA -
ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO - (QUINQUÊNIOS). PRESCRIÇÃO
RECONHECIDA EM SENTENÇA. SUPRESSÃO DO ADICIONAL PELA LEI
COMPLEMENTAR MUNICIPAL 371/2009. ATO NORMATIVO DE EFEITOS
CONCRETOS. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO. RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (TJTO , Recurso Inominado Cível, 0009125-
63.2021.8.27.2706, Rel. NELSON COELHO FILHO , SEC. 1ª TURMA RECURSAL ,
julgado em 20/09/2022, DJe 22/09/2022 09:59:30)
Desse modo, considerando que, com a vigência dos regramentos jurídicos
supramencionados o adicional por tempo de serviço fora decotado da legislação
municipal, temos que, decorridos mais de 5 anos entre o advento da Lei Municipal nº
2.266/15 e o ajuizamento da presente ação (05/03/2024), se verifica a prescrição do
fundo de direito.
III - DISPOSITIVO
Pelo exposto, de acordo com a legislação e entendimento jurisprudencial alhures
explanados, JULGO IMPROCEDENTE o feito com resolução do mérito, nos termos
do artigo 487, II, do Código de Processo Civil.
Sem custas e honorários, a teor do artigo 55, da Lei 9.099/95.
Intimem-se. Certificado o trânsito, promova-se a baixa definitiva no sistema.
Cumpra-se.
Data certificada pelo sistema.
I - RELATÓRIO
MARIA FERNANDES MAGALHAES CUNHA e outros propuseram AÇÃO DE
PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA TESTEMUNHAL em desfavor
de ESTADO DO TOCANTINS.
Realizada audiência de instrução e julgamento para produção antecipada das provas
requeridas pela parte autora. (evento 57)
É o relatório. Decido.
II - FUNDAMENTAÇÃO
No processo da ação de produção antecipada de provas, ao proferir sentença, o Juiz
apenas homologa a prova produzida, apreciando a regularidade formal do processo, não
ficando sujeito quanto à fundamentação, às exigências do art. 489 do CPC, não
constituindo a sentença título judicial.
Outrossim, a valoração da prova só deve ser aferida na causa principal e não na medida
cautelar e, dessa forma, a sentença homologatória não necessita de maiores
fundamentações, por não ser o momento apropriado de valorá-la.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. CAUTELAR DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS.
REALIZAÇÃO DE PERÍCIA TÉCNICA. PARTICIPAÇÃO DA PARTE INCLUÍDA
NO POLO PASSIVO. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA.
MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DAS PARTES QUE ENSEJOU ELABORAÇÃO DE
LAUDO COMPLEMENTAR. SENTENÇA QUE APENAS HOMOLOGA A
PERÍCIA. RECURSO DA DEMANDADA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE EM FACE
DA NÃO APRECIAÇÃO DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE E, TAMBÉM,
EM RAZÃO DA NÃO COMPLEMENTAÇÃO DA PERÍCIA DE ACORDO COM OS
ESCLARECIMENTOS SOLICITADOS. INSUBSISTÊNCIA. NATUREZA
MERAMENTE HOMOLOGATÓRIA DA SENTENÇA PROFERIDA EM
CAUTELAR DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. DESNECESSIDADE
DE ANÁLISE DE PRELIMINAR QUE, AO FIM E AO CABO, DIZ RESPEITO AO
DIREITO MATERIAL A SER OBJETO DE AÇÃO PRÓPRIA DE RITO COMUM,
BEM ASSIM DE EXIGIR OUTROS ESCLARECIMENTOS ALÉM DAS
RESPOSTAS AOS QUESITOS E LAUDO COMPLEMENTAR EM FACE DE
MANIFESTAÇÃO DA DEMANDADA. RECURSO DESPROVIDO. "O processo
cautelar de produção antecipada de provas não tem natureza contenciosa e o seu
procedimento assemelha-se ao do processo de jurisdição voluntária, cabendo ao juiz
tão-somente conduzir a documentação judicial de fatos, com efeito meramente
homologatório da prova produzida. 2. Não se exige do magistrado a fundamentação da
sentença homologatória com todos os requisitos do art. 458, do CPC e não é possível a
discussão de questões relativas a preliminares de mérito ligadas ao processo principal de
conhecimento a ser ajuizado, tais como ilegitimidade de parte, falta de interesse de agir
e chamamento ao processo" (STJ, Ministra Eliana Calmon). Estando evidente nos autos
que o juízo assegurou à parte demandada o direito de apresentar quesitos, bem assim
requerer complementação, a qual foi apresentada pelo expert a tempo e modo, não se há
falar em nulidade da sentença homologatória por cerceamento de defesa em razão da
insatisfação da parte com relação ao método de análise do perito e suas conclusões.
Ademais, críticas e impugnações ao conteúdo do laudo poderão ser arguidas e
examinadas pelo julgador que conduzir o processo principal eventualmente aforado pelo
requerente da prova.(TJ-SC - AC: 03024195520148240075 Tubarão 0302419-
55.2014.8.24.0075, Relator: André Luiz Dacol, Data de Julgamento: 22/10/2019, Sexta
Câmara de Direito Civil)
Portanto, não é dado ao juiz sopesar o mérito da prova obtida. Com efeito, ao que se
examina dos autos, a parte autora obteve a prova pretendida nesta ação autônoma.
Assim, em virtude da satisfação da pretensão de produção antecipada de provas, deve a
produção probatória ser homologada e o processo extinto.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, HOMOLOGO a produção de prova antecipada e JULGO
EXTINTO o feito, nos termos do art. 487, I, do CPC/15.
Após o trânsito em julgado arquive-se com as cautelas de estilo.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.
Datado e certificado pelo e-Proc.
I - RELATÓRIO
Embora dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº. 9.099/95, trata-se
de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE
URGENCIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS movida por
WALMIRTON BEZERRA D'ALESSANDRO em desfavor da FUNDAÇAO
UNIRG, partes qualificadas.
Narra o Requerente, em síntese, que é servidor público concursado para o cargo de
Professor Assistente da FUNDAÇÃO UNIRG, requerendo a condenação na
implementação e pagamento retroativo de progressão funcional a que tem direito, bem
como adicionais de insalubridade, tempo de serviço e danos morais.
Em sede de contestação, o Requerido fundamenta pelo não preenchimento dos
requisitos aos direitos vindicados, bem como pela ausência de danos morais. (Evento
22)
Intimados quanto ao interesse de produção de provas, o autor requereu que fosse
determinado à requerida (UNIRG) a realização de perícia técnica para corroborar o
exercício de atividade insalubre. (Evento 45)
É o relatório do necessário. Fundamento e decido.
II FUNDAMENTAÇÃO
1. Da complexidade da causa
Na inicial, o autor alega que exerce suas atividades em condições ou métodos de
trabalho que o expõe a agentes nocivos, fazendo jus ao adicional de insalubridade. Por
outro lado, a defesa sustenta a necessidade de realização de perícia técnica.
Pois bem. A meu sentir, a produção de prova pericial para averiguar a exposição a
agentes insalubres e apurar qual o grau devido de insalubridade, não se trata de mero
exame técnico previsto no artigo 10 da Lei nº 12.153, de 2009.
Como cediço, a necessidade da realização de exame pericial demanda um conjunto de
atos processuais que conflitam com os princípios norteadores dos juizados especiais,
notadamente os da celeridade e economia, a conferir complexidade acentuada à causa,
atraindo, assim, a incompetência material e a extinção do processo sem resolução de
mérito, nos termos do artigo 51, inciso II, da Lei 9.099/95, in verbis:
"Art. 51. Extingue-se o processo, além dos casos previstos em lei:
(...);
II - quando inadmissível o procedimento instituído por esta Lei ou seu prosseguimento,
após a conciliação;"
Especificamente acerca do tema:
"JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA. PROVA
COMPLEXA. INCOMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS PARA
INSTRUÇÃO E JULGAMENTO DA LIDE. PRELIMINAR ACOLHIDA.
EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. PRECEDENTES.
A parte autora requer o implemento do a majoração da verba recebida a título de
adicional de insalubridade no percentual de 20% (vinte por cento) dos seus
vencimentos, sob a alegação de que exerce suas funções em local de insalubridade no
grau máximo. Todavia, para o deslinde da controvérsia mostra-se tecnicamente
necessária a produção de prova pericial formal, subscrito por perito nomeado pelo Juízo,
que deverá ser submetida ao contraditório que certamente será objeto de
questionamentos pela parte ré, com grande possibilidade da realização de perícia
complementar e participação de assistentes técnicos, o que, evidentemente, se revela
incompatível com os princípios basilares sistema, dentre os quais os da informalidade,
celeridade e economia processual. Posto isso, reconhece-se a incompetência do Juízo
face a inexistência de prova de reconhecimento da insalubridade, cujo laudo pericial
complexo, afasta a competência do Juízo, nos termos do do art. 3º da Lei 9.099/95,
aplicado aos processos com tramitação no Juizado Especial da Fazenda Pública por
força do art. 27 da Lei nº 12.153/2009, retirando as causas complexas, como a presente,
do âmbito dos Juizados Especiais Cíveis. Recurso conhecido acolhida a preliminar de
incompetência do Juizado Especial de Fazenda Pública, declarou-se extinto este
processo, sem julgamento do mérito, o que faço com fundamento no artigo 51, inciso II,
da Lei nº 9.099/1995." (TJ-AP - RI: 00050877720178030002 AP, Relator:
REGINALDO GOMES DE ANDRADE, Data de Julgamento: 21/02/2019, Turma
recursal)
Assim sendo, de rigor reconhecer a incompetência do juizado, extinguindo o feito sem
resolução do mérito.
III - DISPOSITIVO
Pelo exposto, reconheço a incompetência do Juizado Especial Cível, ante a necessidade
de realização de perícia técnica e DECLARO extinto o feito sem resolução de mérito,
nos termos do art. 51, II, da Lei n° 9.099/95.
Sem custas e honorários advocatícios, a teor do art. 55 da Lei n. 9.099/95.
Intimem-se. Certificado o trânsito em julgado, promova-se a baixa definitiva no
sistema.
Cumpra-se.
Data certificada pelo sistema.
I - RELATÓRIO
Embora dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº. 9.099/95, trata-se
de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE
URGENCIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS movida por
WALMIRTON BEZERRA D'ALESSANDRO em desfavor da FUNDAÇAO
UNIRG, partes qualificadas.
Narra o Requerente, em síntese, que é servidor público concursado para o cargo de
Professor Assistente da FUNDAÇÃO UNIRG, requerendo a condenação na
implementação e pagamento retroativo de progressão funcional a que tem direito, bem
como adicionais de insalubridade, tempo de serviço e danos morais.
Em sede de contestação, o Requerido fundamenta pelo não preenchimento dos
requisitos aos direitos vindicados, bem como pela ausência de danos morais. (Evento
22)
Intimados quanto ao interesse de produção de provas, manifestaram pelo julgamento
antecipado do feito. (Eventos 48 e 50)
É o relatório do necessário. Fundamento e decido.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1. Do adicional por tempo de serviço
O Adicional por Tempo de Serviço é um acréscimo percentual de 5%, calculado sobre o
valor dos vencimentos que o servidor público tem direito a receber na folha de
pagamento, de modo incorporado, a cada cinco anos em efetivo exercício, sendo
disciplinado, quanto aos docentes da UNIRG, na Lei Municipal nº 1.755/2008 em seu
art. 78:
"Art. 78. O adicional por tempo de serviço é devido à razão de cinco por cento a cada
cinco anos de serviço público efetivo prestado à Fundação/Faculdade UNIRG, até o
limite máximo de 35% (sete quinquênios) sobre o vencimento básico do cargo efetivo,
ainda que investido o docente em função ou cargo de confiança.
§1°. O adicional por tempo de serviço incorpora ao vencimento para todos os efeitos
legais.
§2º. O adicional será devido a partir do mês subsequente em que completar cada
quinquênio."
Ocorre que, da analise dos autos, é possível inferir que o autor se equivoca quando
informa fazer jus à gratificação em razão do acréscimo da contagem de tempo referente
a vínculo de caráter temporário com a requerida.
Seu vínculo inicial com a UNIRG se trata de relação jurídica distinta, com regime
jurídico diverso e regido por legislação própria e independente, impossibilitando seu
aproveitamento para os fins a que pretende. Nesse sentido:
"APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA.
SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU.
APROVEITAMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO EM CARGO PÚBLICO
ANTERIOR PARA OBTENÇÃO DE BIÊNIOS, DECÊNIOS E LICENÇA
ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. NOMEAÇÃO EM NOVO CARGO QUE SE
TRATA DE PROVIMENTO ORIGINÁRIO. ROMPIMENTO COM O
VÍNCULO ANTERIOR. INEXISTÊNCIA, NO ESTATUTO DOS SERVIDORES
PÚBLICOS MUNICIPAIS, DE NORMA QUE GARANTA, PARA OS REFERIDOS
FINS, A UTILIZAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ANTERIOR AO VÍNCULO
ATUAL.RECURSO PROVIDO.SENTENÇA REFORMADA EM REEEXAME
NECESSÁRIO. (TJPR - 4ª C. Cível - 0003134-89.2021.8.16.0030 - Foz do Iguaçu -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU HAMILTON
RAFAEL MARINS SCHWARTZ - J. 14.12.2021)" (TJ-PR - REEX:
00031348920218160030 Foz do Iguaçu 0003134-89.2021.8.16.0030 (Acórdão),
Relator: Hamilton Rafael Marins Schwartz, Data de Julgamento: 14/12/2021, 4ª Câmara
Cível, Data de Publicação: 17/12/2021) Grifo nosso
"REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. NOMEAÇÃO PARA CARGO DE
PROFESSOR. ESTÁGIO PROBATÓRIO. PEDIDO DE APROVEITAMENTO DO
PERÍODO TRABALHADO NO CARGO ANTERIOR IDÊNTICO, PORÉM EM
OUTRA LOCALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. ROMPIMENTO DO VÍNCULO
FUNCIONAL. NOVO ESTÁGIO PROBATÓRIO. IMPRESCINDIBILIDADE.
PRECEDENTES DO STJ. 1 - Como é cediço, vínculo funcional existente entre o
servidor e o Poder Público é único em cada ente federativo, na nomeação, forma de
provimento originário de cargo público, há a formação de um novo vínculo
funcional, de inequívoca autonomia, não se considerando o tempo anteriormente
laborado, ressalvados os fins especiais, legalmente previstos, ex vi da contagem de
tempo para aposentadoria. 2 A jurisprudência do STJ é sedimentada quanto à
matéria tratada nestes autos, pois o reingresso do servidor no serviço público,
mediante aprovação em concurso público, ainda que na mesma carreira, ou seja,
independentemente de haver ocupado cargos de atribuições semelhantes ou não,
vinculados ao mesmo órgão ou não, não lhe confere o direito de contagem do
tempo anterior para fins de promoção ou progressão funcional." (TJ-PA - AC:
00541383220148140301, Relator: EZILDA PASTANA MUTRAN, Data de
Julgamento: 11/05/2020, 1ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 03/06/2020)
Grifo nosso
Desta feita, conclui-se pela ausência de preenchimento dos requisitos para concessão da
gratificação por tempo de serviço, uma vez que ingressou nos quadros de servidores
efetivos da IES tão somente na data de 23/01/2020.
2. Da progressão funcional vertical
Quanto à progressão funcional vertical para "PROFESSOR TITULAR, CLASSE D,
NÍVEL I", cumpre frisar que o direito vindicado encontra-se previsto na Lei Municipal
n° 1775/2008, "Plano de Carreira e Remuneração dos Docentes de Ensino Superior da
Faculdade UNIRG", em seus arts. 36 e 37:
"Art. 36. A progressão vertical dar-se-á, exclusivamente, por titulação, desde que
cumprido o período de Estágio Probatório.
Art. 37. A progressão vertical vigorará automaticamente, a partir do primeiro dia do ano
subsequente ao que foi requerida, mediante a apresentação da titulação na área de
especificidade do curso e/ou na área de educação, sempre no primeiro nível da classe à
qual progrediu, desde que requerida até dia 31 de julho do ano antecedente, devendo o
acréscimo de despesas estar previsto na dotação orçamentária e financeira da Fundação
UNlRG"
Em que pese a argumentação da requerida quanto ao não preenchimento dos requisitos
para progressão funcional, verifico que a efetiva análise tão somente ocorreu em prazo
posterior à conclusão do estágio probatório, em 06/02/2023. (Evento 01 -
PROCADM24 p. 29)
A norma regente não exige o preenchimento dos requisitos no momento do protocolo
administrativo, logo, considerando que possuía título compatível e havia concluído o
estagio probatório no momento em que houve a autuação e consequentemente análise
pela Comissão Permanente de Avaliação Docente - CPAD, a implementação e o
pagamento do retroativo deveria ter se efetivado desde o primeiro dia do ano
subsequente ao seu deferimento.
A progressão funcional dos servidores que preenchem os requisitos de lei devem ser
pagas de forma imediata (respeitado eventual precatório), nos exatos termos do Tema
1.075, do STJ:
"É ilegal o ato de não concessão de progressão funcional de servidor público, quando
atendidos todos os requisitos legais, a despeito de superados os limites orçamentários
previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, referentes a gastos com pessoal de ente
público, tendo em vista que a progressão é direito subjetivo do servidor público,
decorrente de determinação legal, estando compreendida na exceção prevista no inciso I
do parágrafo único do art. 22 da Lei Complementar 101/2000."
Uma vez preenchidos os requisitos para progressão no cargo efetivo, esta deve ser
implementada imediatamente, a título de surtirem efeitos financeiros acompanhados de
seus reflexos a partir do momento do preenchimento dos pressupostos. A propósito,
vejamos o entendimento deste Tribunal de Justiça:
"EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C
COBRANÇA. PROGRESSÃO FUNCIONAL E EFEITOS FINANCEIROS.
PROFESSORA DO ENSINO SUPERIOR. FUNDAÇÃO UNIRG. LEI MUNICIPAL
Nº 1.755/2008. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DA PROGRESSÃO
VERTICAL PELA COMISSÃO PERMANENTE DE AVALIAÇÃO DOCENTE.
DIREITO SUBJETIVO DO SERVIDOR. ALEGADA INDISPONIBILIDADE
ORÇAMENTÁRIA. APLICAÇÃO DO TEMA 1.075 DO STJ. DEFINIÇÃO DOS
ÍNDICES CABÍVEIS PARA A CORREÇÃO DO DÉBITO. 1. O direito à progressão
vertical da autora decorre da Lei Municipal nº 1.755/2008 que dispõe sobre o
Regime Jurídico e o Plano de Carreira e Remuneração dos Docentes de Ensino
Superior da Faculdade UNIRG. 2. Restou incontroverso nos autos o
preenchimento dos requisitos para a progressão vertical, mormente pelo fato de
que a Comissão Permanente de Avaliação Docente manifestou-se favorável à
implementação do direito. 3. A progressão funcional dos servidores que preenchem
os requisitos previstos em lei devem ser pagas de forma imediata (respeitado
eventual precatório), nos exatos termos do Tema 1.075, do STJ: "É ilegal o ato de
não concessão de progressão funcional de servidor público, quando atendidos
todos os requisitos legais, a despeito de superados os limites orçamentários
previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, referentes a gastos com pessoal de
ente público, tendo em vista que a progressão é direito subjetivo do servidor
público, decorrente de determinação legal, estando compreendida na exceção
prevista no inciso I do parágrafo único do art. 22 da Lei Complementar
101/2000.". 4. Recurso conhecido e parcialmente provido apenas para determinar que o
valor devido deverá ser corrigido nos seguintes termos: a) no período de 01/01/2021 a
08/12/2021 será aplicada correção monetária pelo IPCA-E e Juros moratórios com base
no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (art.
1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09); e b) a partir de 09/12/2021, a
atualização monetária (remuneração do capital e compensação da mora) se
dará exclusivamente pelo índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação
e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, com incidência uma única vez, até o
efetivo pagamento, conforme artigo 3º da Emenda Constitucional 113, mantendo os
demais termos da sentença guerreada." (TJTO , Apelação Cível, 0006901-
70.2022.8.27.2722, Rel. HELVÉCIO DE BRITO MAIA NETO , julgado em
24/05/2023, juntado aos autos 29/05/2023 16:34:35) grifo nosso
É bom que se diga que a desordem financeira da Administração Pública não pode servir
de amparo para suspender a concessão dos benefícios garantidos legalmente aos
servidores públicos estáveis, sem que antes adote medidas de contenção de gasto com
pessoal previstas na Constituição Federal.
Com efeito, é devida a implementação e o pagamento do valor retroativo ao autor a
partir de 01/01/2024, posto haver logrado êxito na comprovação do fato constitutivo de
seu direito, na forma do art. 373, I, do Código de Processo Civil, devendo o montante
ser aferido através de simples consulta dos subsídios vigentes na legislação aplicável à
respectiva categoria, nos períodos preestabelecidos no título judicial e, ainda, de acordo
com os parâmetros individualmente especificados, não havendo que se falar em
julgamento ilíquido, tampouco em complexidade de cálculos, limitando-se a operação
puramente aritmética.
3. Do adicional de insalubridade
O Autor objetiva ainda que seja inserido em folha de pagamento adicional de
insalubridade, por exercer suas atividades em condições ou métodos de trabalho que o
expõe a agentes nocivos, possuindo previsão normativa no art. 79 da Lei Municipal nº
1.755/08:
"Art. 79. O adicional de atividades insalubres será devido aos docentes pela exposição
aos agentes ou ambientes nocivos à saúde, respectivamente, em grau
mínimo, médio ou máximo, conforme situações e percentuais definidos nas leis federais
de acordo com a constatação feita por perícia."
Entretanto, ao contrário do que sustenta o autor, não se extrai do acervo documental
juntado laudo pericial, bem como não requereu a elaboração de nova perícia para
comprovar as suas alegações. Fora oportunizado ao autor a manifestar quanto a
produção de novas provas, contudo nada requereu.
Pois bem, de acordo com o Art. 373, I do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor,
quanto ao fato constitutivo. Logo, o autor precisa, para seu êxito, demonstrar ao Juiz
dados suficientes que confirmem o por ele descrito na exordial.
Nelson Nery Júnior, ao comentar o artigo 333 do CPC de 1973 (Código de Processo
Civil Anotado, nota 4), salienta que “o juiz, na sentença, somente vai socorrer-se das
regras relativas ao ônus da prova se houver o 'non liquet' quanto à prova, isto é, se o
fato não se encontrar provado”.E conclui:“Somente quando não houver a prova é que
o juiz deve perquirir quem tinha o ônus de provar e dele não se desincumbiu”(grifei).
Registre-se que não se duvida da idoneidade dos fatos alegados pela requerente. No
entanto, não se desincumbiu do ônus de provar satisfatoriamente os fatos constitutivos
de seu direito. Assim, valho-me da máxima antiga, “fato alegado e não provado é o
mesmo que fato inexistente” .
Não se pode olvidar, por fim, que a mera incerteza quanto ao fato alegado como
constitutivo do direito pleiteado na petição inicial milita em desfavor do autor, de
maneira que não cumpriu ele o disposto no Art. 373, I, do CPC. É o que basta para o
decreto de improcedência.
4. Dos danos morais
A cerca dos danos morais, é firme a jurisprudência do STJ no sentido de que:
“o dano moral tem sido definido como a lesão a atributos da pessoa, enquanto ente
ético e social, dos quais se destacam a honra, a reputação e as manifestações do
intelecto; o atentado à parte afetiva e/ou à parte social da personalidade, que, sob o
prisma constitucional, encontra sua fundamentação no princípio da dignidade da
pessoa humana, previsto no art. 1º, III, da CF. (...)” (REsp 1660152/SP, Rel. Ministra
Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 14/08/2018, DJe 17/08/2018).
Anote-se, pois, que nem todo dissabor é suscetível de indenização. O convívio humano
é marcado por maiores ou menores conflitos; há situações que, conquanto
desconfortáveis, não ensejam, só por isso, reparação.
Nesse contexto, não há que se reconhecer a ocorrência de dano moral na hipótese dos
autos uma vez que não houve qualquer ofensa à dignidade da parte autora, ou seja, não
houve qualquer ofensa a um de seus direitos da personalidade, dentre os quais a vida, a
saúde, a privacidade, a intimidade, o nome e a honra, cingindo-se a hipótese de meros
dissabores e aborrecimentos, incapazes de gerar ofensa aos direitos de personalidade do
autor, sequer expectativas frustradas. Nesse sentido:
"APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR
DANOS MORAIS. LANÇAMENTO INDEVIDO EM FATURA DE CARTÃO DE
CRÉDITO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO BANCO QUE REALIZOU OS
LANÇAMENTOS SEM AUTORIZAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. [...] DANO
MORAL NÃO CONFIGURADO. O lançamento indevido na fatura de cartão de crédito
não gera, por si só, o dever de indenizar. Configurada a hipótese de mero transtorno e
aborrecimento. [...]." (TJ-RS - AC: 70070293204 RS, Relator: Glênio José Wasserstein
Hekman, Data de Julgamento: 26/07/2017, Vigésima Câmara Cível, Data de
Publicação: Diário da Justiça do dia 02/08/2017). (Grifos acrescidos).
À míngua de prova alguma da violação de honra objetiva ou subjetiva do requerente,
configurando-se a hipótese como mero dissabor do cotidiano, é de rigor o indeferimento
do pleito indenizatório.
III - DISPOSITIVO
Nessa senda, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais, com
julgamento de mérito, nos termos do Art. 487, I do CPC, e por consequência
CONDENO a FUNDAÇÃO UNIRG a promover a implementação e pagamento
retroativo referente ao enquadramento funcional de "PROFESSOR TITULAR I -
CLASSE D - NÍVEL I", a partir de 01/01/2024.
Sob o quantum devido deverão incidir: a) até 08/12/2021: correção monetária pelo
Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), nos termos do (RE)
870947, a partir do arbitramento, e juros de mora calculados com base no índice oficial
de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra
do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09, a contar da citação válida;
e, b) a partir de 09/12/2021, juros e correção monetária pela SELIC, a qual incidirá uma
única vez até o efetivo pagamento, acumulada mensalmente, nos termos do art. 3° da
referida Emenda Constitucional nº 113."
Sem reexame necessário, como determina o Art. 11 da Lei 12.153/09.
Sem condenação sucumbencial, nos termos dos Art. 54 e Art. 55 da Lei nº.9.099/95 c/c
Art. 27 da Lei 12.153/09.
Na hipótese de apresentação de recurso inominado, cujo prazo de interposição é de 10
(dez) dias úteis, em conformidade com a Lei nº 13.728/18.
Conforme preceitua a Lei n. 9099/95 em seu Art. 54. O acesso ao Juizado Especial
independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou
despesas. Assim, em caso de recurso, o Requerente/Recorrente deverá pleitear os
benefícios da justiça gratuita ao relator do recurso. O preparo do recurso, na forma do §
1º do art. 42 desta Lei, compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas
dispensadas em primeiro grau de jurisdição, ressalvada a hipótese de assistência
judiciária gratuita.
Após o trânsito em julgado arquive-se com as cautelas de estilo.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.
Datado e certificado pelo e-Proc.
I - RELATÓRIO
Embora dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº. 9.099/95, trata-se de
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE
INDÉBITO formulada por IOLANDA MOREIRA DOS SANTOS em desfavor da
FUNDAÇAO UNIRG, partes qualificadas.
Narra a Requerente que firmou contrato de prestação de serviços educacionais junto à
UNIRG, todavia tornou-se inadimplente devido a dificuldades financeiras, sendo que
em maio de 2019 adimpliu o valor devido por meio de negociação extrajudicial.
Posteriormente a Instituição ajuizou ação monitória, culminando em bloqueio judicial
na conta da autora por débito já adimplido.
Em sede de contestação a Requerida fundamenta pela inexistência do danos morais,
bem como a inexistência de comprovação de pagamento em dobro, pugnando pela
improcedência do feito. (Evento 11)
Em réplica à contestação, o autor refuta as teses de defesa, ratifica os termos da exordial
e requer a procedência dos pedidos iniciais. (Evento 16)
Intimada quanto ao interesse de produção de provas, a requerida manifestou pelo
julgamento antecipado do feito. (Eventos 19)
É o relatório do necessário. Fundamento e decido.
II - FUNDAMENTAÇÃO
Cinge-se a controvérsia dos autos na (i) viabilidade de devolução em dobro dos valores
cobrados; e (ii) existência de dano moral indenizável.
Analisando as provas produzidas nos autos, restou evidenciado que a FUNDAÇÃO
UNIRG adentrou com ação monitória visando o recebimento de dívida já paga antes do
seu ajuizamento.
Ocorre que o art. 940 do Código Civil, que dispõe sobre a repetição do indébito de
dívida já paga, incide caso haja a cobrança e o pagamento de valor indevido, além da
demonstração de má-fé pelo credor.
Sobre o assunto, o STJ firmou entendimento de que o referido dispositivo legal somente
pode ser aplicado quando a cobrança ocorrer por meio judicial e ficar comprovada a má-
do demandante independente de prova do prejuízo, senão vejamos:
"RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. NEGATIVA DE
PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.
RELAÇÃO DE CONSUMO. COBRANÇA JUDICIAL. INDEVIDA. DÍVIDA PAGA.
INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. MÁ-FÉ. DEMONSTRAÇÃO. ART. 42 DO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. ARTIGO 940 DO CÓDIGO
CIVIL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO. PRESSUPOSTOS PREENCHIDOS.
COEXISTÊNCIA DE NORMAS. CONVERGÊNCIA. MANDAMENTOS
CONSTITUCIONAIS. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na
vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e
3/STJ). 2. Cinge-se a controvérsia a discutir a possibilidade de se aplicar a sanção do
art. 940 do Código Civil - pagamento da repetição do indébito em dobro - na hipótese
de cobrança indevida de dívida oriunda de relação de consumo. 3. Não há falar em
negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua
decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à
hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 4. Os artigos 940 do Código
Civil e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor possuem
pressupostos de aplicação diferentes e incidem em hipóteses distintas. 5. A aplicação
da pena prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC apenas é possível diante da
presença de engano justificável do credor em proceder com a cobrança, da cobrança
extrajudicial de dívida de consumo e de pagamento de quantia indevida pelo
consumidor. 6. O artigo 940 do CC somente pode ser aplicado quando a cobrança se
dá por meio judicial e fica comprovada a má-fé do demandante, independentemente
de prova do prejuízo. 7. No caso, embora não estejam preenchidos os requisitos para a
aplicação do art. 42, parágrafo único, do CDC, visto que a cobrança não ensejou novo
pagamento da dívida, todos os pressupostos para a aplicação do art. 940 do CC estão
presentes. 8. Mesmo diante de uma relação de consumo, se inexistentes os pressupostos
de aplicação do art. 42, parágrafo único, do CDC, deve ser aplicado o sistema geral do
Código Civil, no que couber. 9. O art. 940 do CC é norma complementar ao art. 42,
parágrafo único, do CDC e, no caso, sua aplicação está alinhada ao cumprimento do
mandamento constitucional de proteção do consumidor. 10. Recurso especial não
provido. (STJ - REsp: 1645589 MS 2016/0186599-2, Relator: Ministro RICARDO
VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 04/02/2020, T3 - TERCEIRA TURMA,
Data de Publicação: DJe 06/02/2020). - Grifo nosso
Além dos requisitos supra, não houve comprovação de pagamento, sendo que a penhora
SISBAJUD ocorrida naqueles autos fora desbloqueadas e os valores sequer chegaram a
serem transferidos para conta judicial, sendo, in casu, incabível a restituição em dobro
do valor tão somente indevidamente cobrado pela requerida. Nesse sentido:
"APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.
APLICAÇÃO DO CDC. RECUPERAÇÃO DE CONSUMO. IRREGULARIDADE DO
APARELHO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL. AUSÊNCIA DO CONSUMIDOR
OU TERCEIRO REPRESENTANTE NO MOMENTO DA FISCALIZAÇÃO.
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO SEM OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO
E AMPLA DEFESA. COBRANÇA INDEVIDA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO
INCABÍVEL. NÃO COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DO DÉBITO. SUSPENSÃO
DO FORNECIMENTO ENERGÉTICO. ATO ILÍCITO CONFIGURADO. DANOS
MORAIS EVIDENCIADOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO.
RAZOABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há dúvida acerca
da aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso, considerando o
enquadramento das partes nos artigos que definem consumidor e fornecedor (arts. 2º e
3º, do CDC) e a regra do art. 22 do mesmo Diploma legal. 2. Em se tratando de
discussão sobre recuperação de consumo de energia, o que importa verificar é a efetiva
existência de irregularidades no aparelho medidor, capazes de modificar a
medição/faturamento, sendo irrelevante a autoria da adulteração, bem como releva
anotar se, destas irregularidades, sobrevieram alterações relevantes no consumo de
energia cobrado durante o período em que perdurou. 3. A inspeção realizada não
observou a normativa da Resolução 414/2010 da ANEEL, que, conforme se extrai do
seu art. 129, §§ 1º, inciso I, e 2º, e anexo V, faz certa a necessidade de o Termo de
Ocorrência e Inspeção - TOI a ser lavrado na presença do consumidor ou daquele que,
em nome do consumidor, acompanhar a inspeção, ou, ainda, de testemunha ou perito, o
que não se verifica na espécie. 4. A parte demandada não se desincumbiu de provar a
irregularidade, ônus que lhe cabia, pois inexistente a notificação do consumidor, na
forma do art. 129 da Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL, impedindo, assim, a
regular constituição do crédito a título de recuperação de receita por consumo
faturado a menor. 5. É incabível a restituição do valor indevidamente cobrado pela
requerida (art. 940 do CC/02), tendo em vista que, além de não haver demanda por
dívida paga, inexiste comprovação do efetivo pagamento pelo consumidor. Eventual
condenação a este título ocasionaria o enriquecimento sem causa da parte autora. 6.
A suspensão do fornecimento energético da Unidade Consumidora da parte autora,
admitido na peça de defesa (art. 374 do CPC), por débito apurado irregularmente
traduz-se conduto indevida, passível de reparação por danos morais, diante da
essenciabilidade do serviço em testilha, ensejando a fixação do quantum debeatur a
título de danos morais em R$ 8.000,00, conforme balizas adotadas por esta Corte de
Justiça em casos semelhantes. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido, para,
reformando a sentença objurgada, declarar inexistente o débito em discussão, no valor
de R$ 1.578,70 e, confirmando a liminar do evento 4 da origem, condenar o réu ao
pagamento de indenização moral de R$ 8.000,00, corrigidos monetariamente pelo
INPC desde o arbitramento e juros de mora de 1% a.m. desde a citação." (TJTO AP N.
0021379-09.2019.827.0000, Rel. Desa. ANGELA PRUDENTE, 3.ª Turma, 2.ª Câmara
Cível, julgamento em 07/10/2019). Grifo nosso
EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO
C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA.
APLICAÇÃO DO CDC. SUPOSTAS IRREGULARIDADES NO APARELHO
MEDIDOR. MULTA POR RECUPERAÇÃO DE CONSUMO. PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO SEM A OBSERVÂNCIA DAS DIRETRIZES DA RESOLUÇÃO
414/2010 DA ANEEL. APURAÇÃO UNILATERAL PELA COMPANHIA. AUSÊNCIA
DO CONSUMIDOR OU TERCEIRO REPRESENTANTE NO MOMENTO DA
FISCALIZAÇÃO. COBRANÇA INDEVIDA. 1. Não há dúvida acerca da aplicação do
Código de Defesa do Consumidor ao caso, considerando o enquadramento das partes
nos artigos que definem consumidor e fornecedor (artigos 2º e 3º, do CDC) e a regra do
artigo 22 do mesmo Diploma legal. 2. Em se tratando de discussão sobre recuperação
de valores de consumo de energia elétrica, o que importa verificar é a efetiva existência
de irregularidades no aparelho medidor, capazes de modificar a medição/faturamento,
sendo irrelevante a investigação acerca da autoria ou culpa em relação à
modificação/adulteração, bem como releva verificar se, destas irregularidades,
sobrevieram alterações relevantes no consumo de energia cobrado durante o período
em que perdurou. 3. No caso, analisando detidamente o caderno processual e as provas
nele produzidas, chego à conclusão de que o pedido do autor/apelante deve ser julgado
parcialmente procedente, apenas para declarar inexistente o débito questionado (fatura
com vencimento em 23/08/2017, no valor de R$ 5.035,54 - Unidade Consumidora nº.
8/881164-8), haja vista que o procedimento administrativo que culminou na aplicação
da referida penalidade encontra-se eivado de vícios e irregularidades (ausência de
realização de perícia no aparelho medidor + provas e multa produzidas
unilateralmente), não sendo, portanto, apto a amparar a alegada fraude, bem como a
recuperação de receita. 4. Observa-se que a inspeção realizada pelos funcionários da
apelada não observou a normativa da Resolução 414/2010 da ANEEL, que, conforme
se extrai do seu artigo 129, §§ 1º, inciso I, e 2º, e anexo V, faz certa a necessidade do
Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI ser lavrado na presença do consumidor ou
daquele que, em nome do consumidor, acompanhar a inspeção, ou, ainda, de
testemunha ou perito, o que não se verifica na espécie. 5. Salienta-se que a emissão do
TOI (Termo de Ocorrência de Irregularidade) é imprescindível no caso de constatação
de possíveis irregularidades, pois, além de descrever especificamente as alterações
encontradas na inspeção e outros dados relevantes, é através dele (TOI) que será
oportunizado ao consumidor o direito de optar pela remessa dos equipamentos de
medição para perícia técnica, de acordo com o que dispõe o artigo 129, § 4°, da
Resolução 414 da ANEEL.6. Denota-se do procedimento administrativo adotado pela
requerida/apelada (evento 16, doc. PROCADM5) que, não obstante a constatação da
possível irregularidade e a lavratura do respectivo TOI, a atuação dos fiscais não foi
acompanhada pelo autor ou por terceiro que lhe representava. Observa-se, também,
que ao contrário do que prescrito pelo artigo 129, § 1°, inciso III, da Resolução 414 da
ANEEL, o aparelho medidor não foi, sequer, submetido à análise técnica para apurar a
existência das supostas irregularidades e, caso existissem, se elas interferiam, de fato,
no regular funcionamento do medidor. A presença do usuário ou de terceiro que o
represente no ato da inspeção objetiva oportunizar ao consumidor o direito de optar
pela remessa ou não do equipamento de medição para perícia, o que não foi observado
no caso concreto. 7. A simples substituição do medidor, com apresentação de cálculo
de recuperação de consumo, torna a prova unilateral e insuficiente para comprovar a
irregularidade. A inspeção realizada pelos funcionários da Concessionária de energia
elétrica não substitui a prova pericial e, tampouco, pode ser atribuída presunção de
veracidade, como entendeu o Juízo a quo.
RESTITUIÇÃO EM DOBRO. NÃO COBIMENTO. DANO MORAL. DEVER DE
INDENIZAR INEXISTENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE
PROVIDO. 8. É incabível a restituição do valor indevidamente cobrado pela
requerida (artigo 940 do CC/02), tendo em vista que, além de não haver demanda por
dívida paga, inexiste comprovação do efetivo pagamento pelo consumidor. Eventual
condenação a este título ocasionaria o enriquecimento sem causa da parte
autora/apelante. 9. Indevido o dano moral na espécie, haja vista que o apelante não
comprovou nos autos a suspensão do fornecimento de energia elétrica e/ou eventual
inscrição indevida em órgãos de restrição ao crédito em decorrência do débito
cobrado. É improvável o pedido de indenização por dano moral, porque mero dissabor,
sem comprovação de qualquer ofensa a direito personalíssimo, não gera por si só o
dever de indenizar. 10. Recurso conhecido e parcialmente provido para reformar a
sentença objurgada, e declarar inexistente o débito em discussão, no valor de
R$5.035,54. (Apelação Cível 0027240-73.2019.8.27.0000, Rel. ANGELA MARIA
RIBEIRO PRUDENTE, GAB. DA DESA. ANGELA PRUDENTE, julgado em
19/02/2020, DJe 28/02/2020 17:08:18)Grifo nosso
Portanto, não comprovado nos autos a efetiva existência de pagamento sobre
cobranças declaradas indevidas, não há que se falar em restituição do indébito,
seja na forma simples ou dobrada.
Também não se pode confundir o erro, que autoriza o direito à indenização, com a
conduta desleal, violadora da boa-fé objetiva, que justifica a devolução em dobro. Esta
última figura é reservada a casos de maior gravidade, em que a parte atua de tal maneira
que viola padrões de conduta esperados, o que não ocorreu in casu.
Os danos morais, por sua vez, restam configurados “in re ipsa”, isto é, prescindem de
outras provas, pois decorrentes dos próprios fatos de ajuizamento de ação monitória
indevidamente. Nesse sentido:
"APELAÇÃO AÇÃO MONITÓRIA COBRANÇA INDEVIDA DÉBITOS QUE
FORAM DECLARADOS INEXIGIVEIS EM SENTENÇA TRANSITADA EM
JULGADO REQUERENTE NÃO LOGROU COMPROVAR QUE OS
DÉBITOS EM COBRO ERAM DIFERENTES DOS ANTERIORMENTE
DISCUTIDOS EM JUÍZO DANO MORAL COMPROVADO FIXAÇÃO DA
INDENIZAÇÃO QUE ATENDE AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E
PROPORCIONALIDADE COMPROVADA MÁ-FÉ DA REQUERIDA AO
COBRAR DÍVIDA QUE SABIA TER SIDO PAGA DEVIDO O PAGAMENTO EM
DOBRO NOS TERMOS DO ART. 940, DO CC LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
CARACTERIZADA NECESSIDADE DE MAJORAÇÃO DA MULTA POR
LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ, EX VI DO ART. 702, § 10, CPC IMPOSSIBILIDADE
DE MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS EM SEDE RECURSAL CONSIDERAÇÃO
A FIXAÇÃO NO LIMITE MÁXIMO LEGAL RECURSO DO REQUERENTE
DESPROVIDO RECURSO ADESIVO PROVIDO." (TJ-SP - AC:
10006143720188260590 SP 1000614-37.2018.8.26.0590, Relator: Cesar Luiz de
Almeida, Data de Julgamento: 29/07/2019, 28ª Câmara de Direito Privado, Data de
Publicação: 29/07/2019) - grifo nosso
"Apelação. Prestação de serviços educacionais. Ação monitória. Cobrança de
mensalidades escolares. Sentença de improcedência dos embargos monitórios e da
reconvenção ofertada pelo Réu e de procedência da ação monitória. Necessidade de
reforma. Réu/reconvinte que logrou êxito em comprovar o pagamento das mensalidades
cobradas. Cobrança indevida. Necessidade de restituição em dobro das quantias
comprovadamente quitadas. Aplicação do art. 940 do CC. A insistência da instituição de
ensino Autora na cobrança de dívida já quitada, mesmo após a comprovação do
pagamento do débito pelo Réu em sede de embargos monitórios, revela-se suficiente
para a caracterização da má-fé e para o afastamento da alegação de se tratar de mero
engano justificável. Precedentes do STJ e deste Tribunal de Justiça. Danos morais
caracterizados. Conduta ilícita da Autora/reconvinda que provocou todo o desgaste
sofrido pelo Réu, que, para ter certeza de que nada devia, foi compelido a
contratar advogados para salvaguardar seus direitos em ação judicial
indevidamente intentada contra si, revelando-se indiscutível a perda de um tempo
útil de sua vida. Desvio produtivo do consumidor. Danos morais caracterizados e
fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Sentença reformada. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO." (TJ-SP - AC: 10069941320208260071 SP 1006994-
13.2020.8.26.0071, Relator: L. G. Costa Wagner, Data de Julgamento: 25/06/2021, 34ª
Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/06/2021) - grifo nosso
Motivada a procedência do pedido atinente à compensação moral, a fixação de seu valor
deve observar a devida razoabilidade e proporcionalidade, de forma que, consideradas
as condições das partes, não implique enriquecimento indevido do levado e, de outro
lado, possa servir de desestímulo à conduta ilícita do lesante, evitando que persevere na
conduta que causou o evento.
Consigno, neste ponto específico, a inexistência de critérios legais, de maneira que
de ser considerada a tríplice natureza da reparação pecuniária do dano moral
(pedagógica, compensatória e punitiva), bem assim as circunstâncias do caso concreto.
Deste modo, fixo o valor da indenização por danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil
reais).
III- Dispositivo
Nessa senda, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, nos
termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil , e CONDENO o Requerido a
pagar à parte autora a título de danos morais o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Na hipótese de apresentação de recurso inominado, cujo prazo de interposição é de 10
(dez) dias úteis, em conformidade com a Lei nº 13.728/18, colham-se as contrarrazões e
remetam-se os autos a Egrégia Turma Recursal.
Conforme preceitua a Lei n. 9099/95 em seu Art. 54. O acesso ao Juizado Especial
independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou
despesas. Assim, em caso de recurso, o Requerente/Recorrente deverá pleitear os
benefícios da justiça gratuita ao relator do recurso. O preparo do recurso, na forma do §
1º do art. 42 desta Lei, compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas
dispensadas em primeiro grau de jurisdição, ressalvada a hipótese de assistência
judiciária gratuita.
Após o trânsito em julgado arquive-se com as cautelas de estilo.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.
Datado e certificado pelo e-Proc.
I - RELATÓRIO
Embora dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº. 9.099/95, trata-se de
AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE
CONCESSÃO DE AUXÍLIO MORADIA formulada por: CRISTINA MORAIS
MACHADO em desfavor da FUNDAÇAO UNIRG, partes qualificadas.
Narra a Requerente que fora residente no Programa de Residência Médica cursada na
Universidade de Gurupi e, em que pese a imposição da Lei nº 12.514/2011, que
determina a concessão dos benefícios como o fornecimento de alojamento/moradia aos
médicos residentes, a Requerente durante o período do programa nunca recebeu
qualquer auxílio nesse sentido, seja in natura ou in pecúnia, pugnando pela conversão
em indenização.
Em sede de contestação a Requerida aduz preliminar de ilegitimidade passiva, no mérito
fundamenta pela ausência de obrigação da IES, bem como a inexistência de
comprovação de despesas com moradia, pugnando pela improcedência do feito. (Evento
10)
Em réplica à contestação, o autor refuta as teses de defesa, ratifica os termos da exordial
e requer a procedência dos pedidos iniciais. (Evento 14)
Intimados quanto ao interesse de produção de provas, manifestaram pelo julgamento
antecipado do feito. (Eventos 14 e 35)
É o relatório do necessário. Fundamento e decido.
1. Da ilegitimidade passiva
Quanto à alegação de ilegitimidade, cumpre perceber que a legitimidade para a causa
consiste na pertinência subjetiva para a demanda e de acordo com a teoria da asserção,
amplamente acolhida pela doutrina e jurisprudência pátrias - deve ser aferida
abstratamente, à luz das afirmações autorais na petição inicial, e se restringir ao exame
da possibilidade da existência do vínculo jurídico-obrigacional entre as partes, e não do
direito provado, que deve ser apreciado no campo meritório. Nesse sentido:
"A jurisprudência desta Corte Superior adota a teoria da asserção, segundo a qual a
presença das condições da ação, entre elas a legitimidade ativa, deve ser apreciada à luz
da narrativa contida na petição inicial, não se confundindo com o exame do direito
material objeto da ação, a ser enfrentado mediante confronto dos elementos de fato e de
prova apresentados pelas partes em litígio." (STJ. 3ª Turma. AgInt no REsp nº
1.710.937/DF, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado aos 14/10/2019).
Logo, considerando que na inicial consta a alegação de que a requerida era responsável
pelo programa de residência médica, independentemente de qual tenha sido a fonte
pagadora da bolsa, imperioso concluir pela sua legitimidade, ao passo que a
responsabilidade é questão de mérito a ser apreciada em momento oportuno.
2. Mérito
Trata-se de demanda em que a parte autora pretende, em síntese, a condenação da ré ao
pagamento de auxílio moradia em pecúnia, no percentual de 30% sobre o valor pago a
título de bolsa residência médica.
Com efeito, a Lei Federal nº 6.932/1981, que dispõe sobre as atividades do médico
residente estabelece, em seu art. 1º, que “a Residência Médica constitui modalidade de
ensino de pós-graduação, destinada a médicos, sob a forma de cursos de
especialização, caracterizada por treinamento em serviço, funcionando sob a
responsabilidade de instituições de saúde, universitárias ou não, sob a orientação de
profissionais médicos de elevada qualificação ética e profissional”.
O caput e §5º do art. 4º do referido diploma legal, com redação conferida pela Lei nº
12.514/11, regulamentam o direito dos médicos residentes à bolsa-auxílio, a ter
condições adequadas para repouso e higiene pessoal durante os plantões, à alimentação
e à moradia, in verbis:
"Art. 4º Ao médico-residente é assegurado bolsa no valor de R$2.384,82 (dois mil,
trezentos e oitenta e quatro reais e oitenta e dois centavos), em regime especial de
treinamento em serviço de 60(sessenta) horas semanais.
(...)§ 5º A instituição de saúde responsável por programas de residência médica
oferecerá ao médico-residente, durante todo o período de residência:
I - condições adequadas para repouso e higiene pessoal durante os plantões;
II - alimentação; e
III - moradia, conforme estabelecido em regulamento".
Em que pese a ausência de regulamentação desse normativo, nada obsta o direito do
médico residente, uma vez que não oferecida a moradia in natura, possível sua
conversão em pecúnia, conforme entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça:
"AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.
ADMINISTRATIVO. MÉDICOS-RESIDENTES. DIREITO Á ALIMENTAÇÃO E
ALOJAMENTO/MORADIA. INÉRCIA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE DE
CONVERSÃO EM PECÚNIA. OS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA MOSTRAM-
SE INADMISSÍVEIS, UMA VEZ QUE O PARADIGMA COLACIONADO
APRESENTA ORIENTAÇÃO SUPERADA NO ÂMBITO DESTA CORTE. NÃO
CABEM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA QUANDO A JURISPRUDÊNCIA DO
TRIBUNAL SE FIRMOU NO MESMO SENTIDO DO ACÓRDÃO EMBARGADO
(SÚMULA 168/STJ). AGRAVO REGIMENTAL DO HOSPITAL DE CLÍNICAS DE
PORTO ALEGRE A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte reformou sua
orientação jurisprudencial consolidando a orientação de que a simples inexistência
de previsão legal para conversão de auxílios que deveriam ser fornecidos in natura
em pecúnia não é suficiente para obstaculizar o pleito recursal. 2. Assim, não restam
evidenciados na espécie os requisitos de admissibilidade dos Embargos de Divergência,
porquanto o entendimento firmado pelo acórdão embargado encontra-se em
consonância com a atual jurisprudência desta Corte. 3. Agravo Regimental do
HOSPITAL DE CLÍNICAS DE PORTO ALEGRE a que se nega provimento." (STJ -
AgRg nos EREsp: 1339798 RS 2013/0160971-1, Relator: Ministro NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 22/03/2017, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO,
Data de Publicação: DJe 17/04/2017) - Grifo nosso
Além disso, em recente decisão no Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei, o
STJ reformou acórdão do Colégio Recursal dos Juizados Especiais de São Paulo “para
reconhecer o direito do requerente ao auxílio moradia no período da residência
médica” (PUIL n. 3.617, Ministra Assusete Magalhães, DJe de 04/07/2023).
Ressalte-se que o auxílio-moradia é um direito adquirido independente da situação
financeira do médico residente, não sendo necessário que comprove renda ou
necessidade de moradia, nem que apresente comprovantes de gastos, para que receba o
benefício:
"EMENTA ADMINISTRATIVO. AUXÍLIO-MORADIA PARA MÉDICO
RESIDENTE. POSSIBILIDADE. ARBITRAMENTO DE VALOR MENSAL.(...) 4.
Embora a parte autora não tenha apresentado nos autos quaisquer provas que permitam
aferir os valores que eventualmente tenham sido despendidos a título de moradia e
alimentação no período em que cursou a residência médica ou outros elementos que
levem a esta conclusão, a TNU determinou que houvesse o arbitramento de tais valores.
(...) (TRF-4 - RECURSO CÍVEL: 50361891620194047100 RS 5036189-
16.2019.4.04.7100, Relator: ANDREI PITTEN VELLOSO, Data de Julgamento:
06/05/2020, QUINTA TURMA RECURSAL DO RS) Grifo nosso
Destarte, à míngua de comprovação do atendimento, pela Ré, da regra instituída no art.
4º, §5º, inciso III, da Lei nº 6.932/1981, durante o período em que a autora cursou a sua
residência médica, imperativo o reconhecimento do direito à conversão do benefício
(moradia) em pecúnia.
Em relação ao valor devido, a jurisprudência se firmou no sentido da razoabilidade da
indenização mensal no equivalente a 30% sobre o valor da bolsa de residência médica
recebida. Vejamos:
"RECURSO INOMINADO CÍVEL. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.
DIREITO ADMINISTRATIVO. RESIDÊNCIA MÉDICA. AUXÍLIO-
MORADIA. ART. 4, §5º, III, DA LEI FEDERAL 6.932/1981 (ALTERADO PELA LEI
12.514/2011). EFICÁCIA DA LEI NÃO OBSTADA PELA AUSÊNCIA DE
REGULAMENTAÇÃO. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DO BENEFÍCIO EM
PECÚNIA. PRECEDENTES DO STJ. VALOR FIXADO EM 30% DA BOLSA DE
RESIDÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. O art. 4º, § 5º da Lei Federal 6.932/81
prevê que a instituição de saúde responsável por programas de residência médica
oferecerá ao médico-residente, durante todo o período de residência, o auxílio-moradia,
conforme estabelecido em regulamento. 2. Se o Poder Público insiste em desconsiderar
a norma, fazendo dessa previsão letra morta, caberá controle e intervenção do
Judiciário, uma vez que, nestes casos, deixa-se o critério da razoabilidade para adentrar-
se a seara da arbitrariedade, fato que, em último grau, caracteriza a omissão como ilegal.
3. Sobre o tema, o entendimento jurisprudencial do STJ é no sentido de que, sendo
admitida a intervenção do Poder Judiciário frente à inércia do Poder Público, "na
impossibilidade de tutela específica, é dado ao Poder Judiciário determinar medidas que
garantam um resultado prático equivalente - ou mesmo se que converta a obrigação em
perdas e danos" (STJ, REsp 813.408/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/6/2009). PRECEDENTES STJ. 4. Além
disso, em recente decisão no Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei, o STJ
reformou acórdão do Colégio Recursal dos Juizados Especiais de São Paulo "para
reconhecer o direito do requerente ao auxílio moradia no período da residência médica"
(PUIL n. 3.617, Ministra Assusete Magalhães, DJe de 04/07/2023). 5. Em relação ao
valor devido, a jurisprudência se firmou no sentido da razoabilidade da
indenização mensal no equivalente a 30% sobre o valor da bolsa de residência
médica recebida. 6. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida." (TJTO ,
Recurso Inominado Cível, 0049042-83.2022.8.27.2729, Rel. DEUSAMAR ALVES
BEZERRA , SEC. 2ª TURMA RECURSAL, julgado em 25/03/2024, juntado aos autos
em 10/04/2024 16:05:52) - Grifo nosso
"RECURSO INOMINADO. RESIDÊNCIA MÉDICA. LEI N. 6.932/81 QUE
GARANTE AUXÍLIO-MORADIA. PRETENSÃO DE CONVERSÃO EM PECÚNIA
DIANTE DO NÃO OFERECIMENTO DURANTE O INTERREGNO DO
PROGRAMA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DO HOSPITAL
MUNICIPAL SÃO JOSÉ. NÃO ACOLHIMENTO. POSSIBILIDADE FIRMADA NO
ÂMBITO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DA TURMA NACIONAL DE
UNIFORMIZAÇÃO (PEDILEF 201071500274342). JURISPRUDÊNCIA DO
STJ: "EXISTINDO DISPOSITIVO LEGAL PEREMPTÓRIO ACERCA DA
OBRIGATORIEDADE NO FORNECIMENTO DE ALOJAMENTO E
ALIMENTAÇÃO, NÃO PODE TAL VANTAGEM SUBMETER-SE
EXCLUSIVAMENTE À DISCRICIONARIEDADE
ADMINISTRATIVA, PERMITINDO A INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO
A PARTIR DO MOMENTO EM QUE A ADMINISTRAÇÃO OPTA PELA
INÉRCIA NÃO AUTORIZADA LEGALMENTE" (AGRG NOS ERESP N.
1.339.798/RS). DESNECESSIDADE DE PROVA (I) DA FORMULAÇÃO DE
PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO, OU (II) DA
NECESSIDADE/GASTO COM MORADIA PELO/A RESIDENTE NO
PERÍODO. RAZOABILIDADE DA INDENIZAÇÃO MENSAL NO EQUIVALENTE
A 30% SOBRE O VALOR DA BOLSA RECEBIDA. ENTENDIMENTO QUE VEM
SENDO APLICADO PELAS TURMAS RECURSAIS EM CASOS
SEMELHANTES. PRECEDENTES DE TRIBUNAIS PÁTRIOS. SENTENÇA SER
MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, CONFORME AUTORIZA O
ARTIGO 46, DA LEI N. 9.099/95. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO" (TJ-
SC - RECURSO CÍVEL: 50552711420218240038, Relator: Margani de Mello, Data de
Julgamento: 08/11/2022, Segunda Turma Recursal) - Grifo nosso
"PROCESSO CIVIL. EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA.
DESCENESSIDADE. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA AFASTADA.
INTERESSE DA UNIÃO NÃO VERIFICADO. INSTITUIÇÃO DE ENSINO
PRIVADA. PROGRAMA DE RESIDÊNCIA MÉDICA. DIREITO AO AUXÍLIO
MORADIA. ART. 4, §5º, III, DA LEI O 6.932/1981 (ALTERADO PELA LEI
12.514/2011). EFICÁCIA DA LEI NÃO OBSTADA PELA AUSÊNCIA DE
REGULAMENTAÇÃO. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DO BENEFÍCIO
EM PECÚNIA. PRECEDENTES DO STJ. VALOR FIXADO EM 30% DA
BOLSA DE RESIDÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA." (TJ-DF, Recurso Inominado
Cível 0722957-31.2023.8.07.0016, Relatora Juíza EDI MARIA COUTINHO BIZZI,
DJe em 13/12/2023) - Grifo nosso
Desse modo, considerando que a parte autora não recebeu a moradia "in natura" pela ré
durante sua residência médica, deve ser indenizada no importe de 30% do valor da
Bolsa Médica, mensalmente, durante o período da residência.
III - Dispositivo
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos deduzidos na inicial e extinto o
feito, com julgamento do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, para
CONDENAR a ré a pagar à parte autora o valor retroativo durante todo o período da
residência médica, no importe de 30% (trinta por cento) da Bolsa Médica.
O pagamento deverá se dar com correção monetária, desde cada vencimento, pelo
IPCA-E, e acrescido de juros de mora, de acordo com o art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97,
desde a citação, tudo em conformidade com o Tema nº 810, do Supremo Tribunal
Federal, mas, com a ressalva de eventual prescrição quinquenal. E, a partir de
09/12/2021, datada entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113, incidirá
unicamente a taxa SELIC.
Na hipótese de apresentação de recurso inominado, cujo prazo de interposição é de 10
(dez) dias úteis, em conformidade com a Lei nº 13.728/18, colham-se as contrarrazões e
remetam-se os autos a Egrégia Turma Recursal.
Conforme preceitua a Lei n. 9099/95 em seu Art. 54. O acesso ao Juizado Especial
independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou
despesas. Assim, em caso de recurso, o Requerente/Recorrente deverá pleitear os
benefícios da justiça gratuita ao relator do recurso. O preparo do recurso, na forma do §
1º do art. 42 desta Lei, compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas
dispensadas em primeiro grau de jurisdição, ressalvada a hipótese de assistência
judiciária gratuita.
Após o trânsito em julgado arquive-se com as cautelas de estilo.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.
Datado e certificado pelo e-Proc.
Vistos,
Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos por ROBSON RUIZ
OLIVOTO em face da decisão contida no evento 51.
A parte Embargante alega, em síntese, que a decisão contida no evento 51 fora
contraditória quanto a utilidade da prova testemunhal ao indeferi-la, bem como omissa
em relação à inversão de ônus da prova requerida.
É o que importa relatar. DECIDO.
Razão assiste em parte ao Embargante. Senão vejamos:
Os Embargos de Declaração são instrumentos jurídicos que permitem a reanalise de
decisões eivadas de vícios tais como obscuridade e contradição, omissão e a existência
de erros materiais, assim como preceitua o artigo 1.022 do Código de Processo Civil,
cito:
“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício
ou a requerimento;
III - corrigir erro material.”.
Considerando que o objeto da ação trata de desvio de função, sendo a prova oral meio
hábil a comprovar os fatos constitutivos que alega, entendo necessário rever o
posicionamento adotado em decisão anterior, deferindo-a.
Quanto ao pedido de inversão do ônus da prova visando demonstrar a existência de
casos paradigmas e a comprovar a ausência de efetivo exercício em desvio de função,
cumpre frisar que é de sua responsabilidade comprovar fato constitutivo de seu direito,
qual seja, que atuou em desvio de função.
Não se identifica que o demandante esteja impossibilitado ou que tenha excessiva
dificuldade de produzir essa prova, tanto é que requereu produção de prova oral, não
sendo o caso de se deferir a inversão do ônus da prova. Nesse sentido:
O ônus da prova do desvio de função e da atividade efetivamente exercida é do
autor, assim, pretendendo o pagamento de diferenças salariais em razão do desvio
funcional, incumbe-lhe comprovar a inadequação das atividades ao cargo que exerce
e quais eram efetivamente realizadas. (AC 0001830-07.1998.4.01.0000/BA, Rel.
Desembargadora Federal Neuza Maria Alves Da Silva, segunda Turma,e-DJF1 p.89 de
22/04/2010). Grifo nosso
Assim, as regras quanto ao ônus da prova seguem a sistemática delineada no art. 373,
do Código de Processo Civil, qual seja: compete ao autor, quanto ao fato constitutivo do
seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito do autor.
Posto isto, JULGO PROCEDENTES EM PARTE os Embargos Declaratórios
opostos no evento 56 e ACOLHO PARCIALMENTE AS RAZÕES apontadas,
determinando que inclua-se o feito em pauta para a realização da audiência de instrução
e julgamento, a ser efetivada mediante agendamento em evento próprio do E-PROC.
Advirto que as testemunhas deverão comparecer pessoalmente à audiência
designada independentemente de intimação, nos termos do Art. 455 do CPC.
Intime-se.
Datado e certificado pelo e-Proc.
I - RELATÓRIO
Embora dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº. 9.099/95, trata-se de
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
LIMINARMENTE INALDITA ALTERA PARTS formulada por MARLLOS PERES
DE MELO em desfavor do FUNDAÇAO UNIRG, partes qualificadas.
Narra o autor que é docente efetivo da Universidade de Gurupi - UnirG, admitido em
03/07/2009, onde ocupa o cargo de Professor Titular nível IV, e, em decorrência dos
direitos adquiridos, recebe remuneração bruta superior ao atual subsídio do Chefe do
Poder Executivo Municipal, sofrendo descontos em seu salário com a adoção do subteto
remuneratório (subsídio do Prefeito Municipal).
Ante a medida cautelar deferida na ADI 6.257/STF, equiparando o teto remuneratório
dos docentes de universidades estaduais ao das federais, pugna pelo reconhecimento e
aplicação do teto único constitucional, em razão do princípio da isonomia.
Em sede de contestação, a Requerida fundamenta pela falta de amparo legal no pleito do
autor, pugnando pela improcedência do feito. (Evento 24)
Intimados quanto ao interesse de produção de provas, o autor quedou-se inerte e a
requerida manifestou pelo julgamento antecipado do feito. (Eventos 40 e 41)
É o relatório do necessário. Fundamento e decido.
II - FUNDAMENTAÇÃO
O artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal, conforme redação conferida pela
Emenda Constitucional nº 41/2003, estabelece o seguinte teto remuneratório:
"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos
da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de
mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie
remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou
de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos
Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o
subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do
Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e
Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do
Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do
subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do
Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos
Procuradores e aos Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
41, 19.12.2003)"
Ao estabelecer os subtetos, a norma constitucional levou em consideração as
peculiaridades de cada Estado e Município e seus diferentes orçamentos e realidades,
havendo justificativa razoável para a diferenciação do respectivo teto remuneratório. A
norma assegura a autonomia governamental de cada unidade da federação e, em última
análise, o próprio pacto federativo.
Assim, no âmbito do Poder Executivo, a norma constitucional determina que a
remuneração dos servidores seja limitada ao subsídio do chefe do Poder Executivo, in
casu o Prefeito Municipal.
Desse modo, o autor está sujeito ao limite remuneratório do subsídio do Prefeito de
Gurupi/TO, uma vez que é servidor de fundação pública vinculada ao município.
Assim, em que pese a argumentação contida na petição inicial, inexistem princípios de
caráter unitário nacional e de unidade de regime a impedir a diferença de tratamento no
tocante ao limite de remuneração dos servidores municipais, estaduais e federais, sendo
que o fato de se ocupar o cargo de professor não justifica o tratamento isonômico
pretendido.
Note-se que o fato da parte autora possuir identidade salarial com os docentes das
Universidades Estaduais, por si só, não deve afastar o subteto previsto pelo artigo 37,
inciso XI, conforme medida cautelar na ADI nº 6.257 de relatoria do Eminente Ministro
Dias Toffoli:
"Ante o quadro revelado, defiro a medida cautelar pleiteada, ad referendum do Plenário,
para dar interpretação conforme ao inciso XI do art. 37, da Constituição Federal, no
tópico em que a norma estabelece subteto, para suspender qualquer interpretação e
aplicação do subteto aos professores e pesquisadores das universidades estaduais,
prevalecendo, assim, como teto único das universidades no país, os subsídios dos
Ministros do Supremo Tribunal Federal."
Com efeito, é claro o teor do decisum quanto ao afastamento do subteto aos professores
e pesquisadores federais e estaduais, porém, não há qualquer menção acerca dos
docentes municipais, de sorte que não se pode estender automaticamente seus efeitos às
universidades municipais, sob pena de se permitir a violação dos princípios que
nortearam o Poder Legislativo a criar os chamados subtetos para a remuneração dos
ocupantes de cargos e empregos públicos no âmbito da Administração Direta.
Ademais, a equiparação remuneratória em razão do princípio da isonomia é atualmente
vedada pela Súmula Vinculante nº 37, que assim dispõe: "Não cabe ao Poder
Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores
públicos sob o fundamento de isonomia."
Assim, somente pela via legislativa é que poderia a parte autora buscar a exclusão do
redutor salarial, pois não se vislumbra qualquer inconstitucionalidade na definição de
subtetos prevista no artigo 37, XI, da Constituição Federal ou mesmo identidade de
funções que pudesse atrair a aplicação de decisão de natureza provisória proferida na
ADI nº 6.257.
III - DISPOSITIVO
Pelo exposto, de acordo com a legislação e entendimento jurisprudencial alhures
explanados, JULGO IMPROCEDENTE o feito com resolução do mérito, nos termos
do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.
Sem custas e honorários, a teor do artigo 55, da Lei 9.099/95.
Intimem-se. Certificado o trânsito, promova-se a baixa definitiva no sistema.
Cumpra-se.
Data certificada pelo sistema.
I - RELATÓRIO
Embora dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº. 9.099/95, trata-se de
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS formulada
por STEPHANIE CASTELO BRANCO STREFLING e outros em desfavor do
MUNICIPIO DE GURUPI, partes qualificadas.
Narram os autores que na data de 31/08/2018, por volta das 16h00min, trafegavam com
seu veículo quando este foi abalroado abruptamente na traseira por um outro
pertencente à requerida, resultando ainda na colisão com um terceiro veículo que estava
a sua frente. Em razão do narrado requer a condenação em danos morais e materiais.
Em sede de contestação, o Requerido fundamentam pela ausência de provas do fato
alegado, culpa exclusiva da vítima, alternativamente culpa concorrente e inexistência de
danos morais. (Evento 11)
Em réplica à contestação, o autor refuta as teses de defesa, ratifica os termos da exordial
e requer a procedência dos pedidos iniciais. (Evento 20)
Intimados quanto ao interesse de produção de provas, o requerido manifestou pelo
julgamento antecipado do feito e os autores pugnaram pela produção de prova
testemunhal, a qual restou indeferida. (Eventos 37, 38 e 41)
É o relatório do necessário. Fundamento e decido.
II - FUNDAMENTAÇÃO
A controvérsia cinge-se em verificar a existência de responsabilidade do requerido, em
razão de suposto abalroamento no traseira do veículo dos autores, vindo a causar o
acidente de trânsito noticiado na inicial.
Nos moldes do que dispõe o artigo 37, § 6º da Constituição Federal que prevê a
responsabilidade objetiva do ente público pelos prejuízos causados a terceiros,
dispensando-se, inclusive, a comprovação do elemento subjetivo. Veja-se:
"§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos
de dolo ou culpa".
A responsabilidade ora apontada, decorre da teoria do risco administrativo, inerente ao
serviço público prestado. Segundo essa teoria, embora seja dispensada a prova da culpa
da administração pública, esta permite que o Poder Público demonstre a existência de
causas excludentes da responsabilidade, como a culpa exclusiva da vítima, fato
exclusivo de terceiro, e circunstâncias caracterizadoras de força maior e caso fortuito.
Sobre a matéria, esclarecedora é a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:
Responsabilidade subjetiva é a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão
de um procedimento contrário ao Direito - culposo ou danoso - consistente em causar
um dano a outrem ou em deixar de impedi-lo quando obrigado a isso. Em face dos
princípios publicísticos não é necessária a identificação de uma culpa individual para
deflagrar-se a responsabilidade. Esta noção civilista é ultrapassada pela ideia
denominada de faute du service entre os franceses. Ocorre a culpa do serviço ou" falta
do serviço "quando este não funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona
atrasado. Esta é a tríplice modalidade pela qual se apresenta e nela se traduz um elo
entre a responsabilidade tradicional do Direito Civil e a responsabilidade objetiva.
(BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed. São
Paulo: Malheiros, 2009, p. 670).
De acordo com o art. 373 do Código de Processo Civil, cabe à parte autora demonstrar a
veracidade dos fatos constitutivos de seu direito (inciso I); e ao réu, invocar
acontecimento capaz de alterar ou eliminar as consequências jurídicas do fato invocado
pela parte autora (inciso II).
O ônus da prova é de quem alega. Ressalvada as regras da revelia e da impugnação não
especificada, quem alega e não prova, é como se não tivesse feito alegação. No caso dos
autos, a parte autora se desincumbiu de demonstrar o nexo causal entre essa conduta e o
dano sofrido.
Retornando às peculiaridades do caso, verifico que a inicial encontra-se instruída com
boletim de ocorrência e fotos, comprovando os danos apontados. Consta também
"informe técnico pericial", que atesta:
"Fator determinante para causa do acidente?
R: Depois de efetuado o levantamento de local e analisadas as circunstâncias em que
ocorreu o acidente, a Perita conclui que a causa determinante do acidente foi o fato do
condutor da unidade V3 (CAMINHÃO) transitar pela via sem a devida atenção ao fluxo
de veículos á sua frente e deixar de guardar distância de segurança entre o seu veículo e
os demais."
Com efeito, a dinâmica do acidente restou incontroversa aos autos. Também é pacífica
na jurisprudência a presunção de culpa daquele que abalroa a traseira de outro veículo.
Isso porque estabelece o artigo 29 do Código de Trânsito Brasileiro que:
"Art. 29. O trânsito de veículos nas vias terrestres abertas à circulação obedecerá às
seguintes normas: (...) II - o condutor deverá guardar distância de segurança lateral e
frontal entre o seu e os demais veículos, bem como em relação ao bordo da pista,
considerando-se, no momento, a velocidade e as condições do local, da circulação, do
veículo e as condições climáticas;”
Diante da presente situação, a responsabilidade do réu é presumida e tal presunção faz
com que seja invertido o ônus probatório. Desse modo, cabia a demonstração pelo réu
de que seu preposto guardava distância segura do veículo, o que não se verificou. Nesse
sentido:
"Apelação. Ação regressiva de ressarcimento de danos. Acidente de trânsito.
Responsabilidade civil extracontratual. Colisão traseira entre veículos.Sentença de
procedência para condenar o réu ao ressarcimento do valor despendido no reparo pela
seguradora (R$ 7.909,73). Recurso do réu que não merece prosperar.Presunção de culpa
daquele que colide na parte traseira de outro veículo (art. 29,II, do CTB) não elidida.
Veículo segurado pela autora que freou por razão de segurança, motivado pela manobra
de veículo a sua frente (art. 42 do CTB), obtendo êxito na parada, sem atingir o veículo
à sua frente por guardar a devida distância de segurança frontal. Réu que não estava
atento as condições de tráfego, não guardou distância de segurança frontal, não obteve
êxito na frenagem e atingiu o veículo segurado pela autora. Configurada culpa exclusiva
do réu. Infração ao art. 29, II, do CTB. Autora que comprovou os danos ao veículo,
valor total do reparo, desconto de franquia e o pagamento do restante do valor do reparo
do veículo. Sentença mantida. Sucumbência mantida. Honorários majorados RECURSO
DESPROVIDO." (TJSP; Apelação Cível 1000410-84.2022.8.26.0288; Relator (a): L. G.
Costa Wagner;Órgão Julgador: 34ª Câmara de Direito Privado; Foro de Ituverava - 1ª
Vara; Data do Julgamento: 31/05/2024; Data de Registro: 31/05/2024)
"DIREITO CIVIL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO. SEGURADORA.
RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. COLISÃO TRASEIRA.
FAIXA DE PEDESTRE. PARADA OBRIGATÓRIA. CULPA PRESUMIDA. DANO
MATERIAL. RESPONSABILIDADE. SEGURADORA. DENUNCIAÇÃO À LIDE. 1.
É presumida a culpa do motorista que colide na traseira de veículo que trafega a sua
frente, uma vez que ele deve guardar distância suficiente a fim de possibilitar a
frenagem (art. 29, inciso II, do Código de Trânsito Brasileiro). 2. Comprovada a culpa
do Réu segurado, correta a condenação da Apelante, Denunciada à Lide, nos termos do
enunciado de Súmula 537 do STJ, segundo o qual ?em ação de reparação de danos, a
seguradora denunciada, se aceitar a denunciação ou contestar o pedido do autor, pode
ser condenada, direta e solidariamente junto com o segurado, ao pagamento da
indenização devida à vítima, nos limites contratados na apólice?. 3. Apelação cível
conhecida e não provida." (TJ-DF 07117958920208070001 1650973, Relator:
GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, Data de Julgamento: 07/12/2022, 7ª Turma
Cível, Data de Publicação: 23/01/2023)
Noto que, ainda que tenha havido o engavetamento, em tais situações o veículo que bate
atrás é responsável pelo ressarcimento dos danos do veículo da frente. Transcrevo:
"Acidente de trânsito. Ação de indenização. É fato incontroverso nos autos que o
veículo da autora foi abalroado na traseira, contudo, a ré imputa a culpa pelo acidente
a terceiro. Ocorre que eventual culpa de terceiro não excluiria a responsabilidade da
ré, causadora direta dos danos suportados pela autora, mas tão somente asseguraria
eventual direito de regresso. Exegese dos artigos 188, 929 e 930, do CC. Danos
emergentes. Provas coligidas aos autos que são hábeis a corroborar a pretensão da
autora. Lucros cessantes. Obrigação da autora de demonstrar, sem margem de dúvida,
o valor do prejuízo sofrido, o que não ocorreu. Exegese dos artigos 402 e 403 do CC.
Recurso parcialmente provido." (TJSP; Apelação Cível 1023716-17.2015.8.26.0001;
Relator (a): Gomes Varjão; Órgão Julgador: 34ª Câmara de Direito Privado; Foro
Regional I -Santana - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 13/12/2021; Data de
Registro:13/12/2021)
Assim, a parte autora provou suficientemente a dinâmica do acidente e demonstrou a
culpa do requerido, de forma que a procedência do pedido de condenação por danos
materiais é medida de rigor.
Em relação ao valor devido a título de danos materiais, os quais não foram impugnados
em contestação, fora juntado comprovante de pagamento da franquia do seguro veicular
no montante de R$ 1.888,88 (um mil oitocentos e oitenta e oito reais e oitenta e oito
centavos). (Evento 01 - COMP17)
Quanto ao dano moral, mostra-se devida a reparação por danos morais quando a dor
suportada pela autora, que teve sua integridade física violada, por culpa do requerido,
ainda que leves as lesões, associadas à angústia, temor, aflição e sentimentos similares
causados pelo acidente narrado nos autos, suplantam os meros aborrecimentos,
configurando dano moral passível de reparação. A propósito:
APELAÇÃO CÍVEL Responsabilidade civil do Estado Ação de indenização por
danos morais e materiais Acidente sofrido por menor Sentença de improcedência
Inconformismo do autor Cabimento, em parte. Menor sofreu acidente em ponte cuja
responsabilidade pela conservação é do Município Ponte em mau estado de
conservação, com buraco no meio, responsável pela queda do menor Alegação de
culpa exclusiva da vítima e culpa in vigilando afastada Situação passível de causar
queda de qualquer pessoa Omissão no dever de cuidado caracterizada Dano e nexo
causal bem comprovados Escoriações leves que não excluem a configuração do
dano moral, mas devem ser consideradas no valor da indenização Indenização fixada
em R$12.000,00 (doze mil reais) Danos materiais não comprovados e não requeridos
em sede de apelação - Responsabilidade exclusiva do Município Corré Rumo S/A sem
qualquer relação com a manutenção do local Ilegitimidade de parte reconhecida
Recurso acolhido, em parte, para julgar procedente a demanda, também em parte
Redistribuição dos ônus de sucumbência Recurso provido, em parte. (TJ-SP - AC:
10001340820208260358 SP 1000134-08.2020.8.26.0358, Relator: Jayme de Oliveira,
Data de Julgamento: 08/08/2022, 4ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação:
10/08/2022)
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - ACIDENTE DE
TRÂNSITO - DANOS MORAIS - LESÕES LEVES - DANO MORAL
CONFIGURADO - QUANTUM INDENIZATÓRIO - RAZOABILIDADE E
PROPORCIONALIDADE. As lesões sofridas pela parte autora, em razão de
acidente de trânsito causado pela parte ré, ainda que leves, associadas à angústia,
temor, aflição e sentimentos similares causados pelo acidente narrado nos autos,
suplantam os meros aborrecimentos, configurando dano moral passível de
reparação. A indenização por dano moral deve ser arbitrada segundo o prudente
arbítrio do julgador, sempre com moderação, observando-se as peculiaridades do caso
concreto e os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, de modo que o
quantum arbitrado se preste a atender ao caráter punitivo da medida e de recomposição
dos prejuízos, sem importar, contudo, enriquecimento sem causa da vítima. (TJ-MG -
AC: 10079099451415001 MG, Relator: José de Carvalho Barbosa, Data de Julgamento:
18/07/2019, Data de Publicação: 26/07/2019)
Relativamente ao valor da reparação moral, o arbitramento deve ser realizado à luz das
finalidades compensatória, punitiva e preventiva do instituto, devendo levar em conta
ainda os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e os parâmetros
consagrados na jurisprudência.
No caso dos autos, observa-se que os danos foram pequenos, limitados a dores na
cabeça e ombro da coautora Stephanie, como relevam os documentos anexados com a
inicial, de maneira que entendendo correto fixar a indenização por danos morais no
valor de R$ 3.000,00 (tres mil reais) que deverá ser dividido entre os autores, haja vista
que o montante atende aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade e, ainda, não
caracteriza o enriquecimento ilícito.
III - Dispositivo
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES EM PARTE os pedidos deduzidos na
inicial e extinto o feito, com julgamento do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do
CPC, para:
a) CONDENAR o requerido ao pagamento a título de danos materiais no montante de
R$ 1.888,88 (um mil oitocentos e oitenta e oito reais e oitenta e oito centavos),
acrescido de correção monetária desde o desembolso, bem como de juros legais de 1%
a.m., a contar da citação;
b) CONDENAR o requerido ao pagamento de R$ 3.000,00 (tres mil reais) a título de
danos morais, acrescido de correção monetária desde o ajuizamento da ação, bem como
de juros legais de 1% a.m., a contar da citação, que deverá ser dividido entre os autores.
Sem condenação sucumbencial, nos termos dos Art. 54 e Art. 55 da Lei nº.9.099/95.
Na hipótese de apresentação de recurso inominado, cujo prazo de interposição é de 10
(dez) dias úteis, em conformidade com a Lei nº 13.728/18, colham-se as contrarrazões e
remetam-se os autos a Egrégia Turma Recursal.
Conforme preceitua a Lei n. 9099/95 em seu Art. 54. O acesso ao Juizado Especial
independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou
despesas. Assim, em caso de recurso, o Requerente/Recorrente deverá pleitear os
benefícios da justiça gratuita ao relator do recurso. O preparo do recurso, na forma do §
1º do art. 42 desta Lei, compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas
dispensadas em primeiro grau de jurisdição, ressalvada a hipótese de assistência
judiciária gratuita.
Após o trânsito em julgado arquive-se com as cautelas de estilo.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.
Datado e certificado pelo e-Proc.
I RELATÓRIO
Embora dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº. 9.099/95, trata-se de
Ação Declaratória de Direito c/c Obrigação de Fazer proposta por Aquila Monteiro
Barros Carvalho em face do Instituto de Previdência Social do Município de Gurupi
GURUPI PREV e do Município de Gurupi/TO.
Em síntese, a autora aduz que é servidora pública do município de Gurupi/TO desde
01/05/1990, quando foi nomeada como professora, cargo que exerceu até passar para a
inatividade, em 02/05/2019 e alega que, apesar de ter contribuído para a previdência
sobre as gratificações de hora atividade e docência por mais de dez anos, referidas
vantagens não foram incorporadas aos seus proventos de aposentadoria. Requer seja
declarado seu direito à incorporação das gratificações de hora atividade e docência à
base de cálculo da aposentadoria, bem como o pagamento retroativo dos valores
devidos desde a data da aposentadoria.
O Gurupi PREV, em contestação, alegou que a autora não fez a solicitação
administrativa para a incorporação das gratificações dentro do prazo legal de 3 (três)
meses antes da aposentadoria, conforme exigido pelo art. 9º, §3º da Lei Complementar
Municipal nº 018/2011.
O Município de Gurupi, por sua vez, alegou ilegitimidade passiva, sustentando que,
desde a criação do Gurupi PREV, este se tornou o único responsável pela administração
dos benefícios previdenciários.
Ambas as partes manifestaram desinteresse na produção de prova (Eventos 41, 42 e 43).
É o necessário a relatar. Fundamento e decido.
II FUNDAMENTAÇÃO
1. Da Ilegitimidade Passiva do Município de Gurupi
O Município de Gurupi sustentou sua ilegitimidade passiva ao argumento de que o
Gurupi PREV é a autarquia responsável pela administração, concessão e gestão dos
benefícios previdenciários dos servidores municipais.
De fato, o art. 1º da Lei Municipal nº 16/2011, que criou o Gurupi PREV, conferiu a
esta autarquia autonomia administrativa e financeira, atribuindo-lhe a responsabilidade
exclusiva pela administração do regime próprio de previdência dos servidores do
Município de Gurupi.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se consolidado no sentido de que
em sendo dotada de personalidade jurídica própria, bem como de autonomia
administrativa e financeira, a autarquia possui capacidade processual, devendo ser
diretamente acionada em juízo no tocante à defesa de seus interesses. Vejamos:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AUTARQUIA. ENTE PÚBLICO
DOTADO DE PERSONALIDADE JURÍDICA E AUTONOMIA ADMINISTRATIVA
E FINANCEIRA. CAPACIDADE PARA ESTAR EM JUÍZO NA DEFESA DE SEUS
INTERESSES. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA FAZENDA
ESTADUAL. RECONHECIDA. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de
Justiça firmou-se no sentido de que, em sendo dotada de personalidade jurídica
própria, bem como de autonomia administrativa e financeira, a autarquia possui
capacidade processual, devendo ser diretamente acionada em juízo no tocante à
defesa de seus interesses. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg nos EDcl no
REsp: 1050105 SP 2008/0084761-6, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de
Julgamento: 14/09/2010, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe
04/10/2010).
APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDÊNCIA PÚBLICA. CONCESSÃO DE PENSÃO POR
MORTE DE SERVIDOR MUNICIPAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO
MUNICÍPIO DE RIO GRANDE. A legitimidade para a causa guarda relação com a
titularidade do direito material discutido na ação. Nesse passo, o Município de Rio
Grande não é parte passiva legítima em ação de concessão de benefício de pensão por
morte, porquanto a gestão da previdência pública daquele município compete ao
PREVIRG, constituído sob a forma de autarquia, com personalidade jurídica
própria, gozando de autonomia administrativa e financeira, a quem compete o
pagamento do benefício pleiteado. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº
70053520839, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno
Werlang, Julgado em 11/09/2013).
Deste modo, reconheço a ilegitimidade passiva do Município de Gurupi, devendo ser
excluído da lide.
2. Mérito
No mérito, a autora pleiteia a incorporação das gratificações de hora atividade, docência
e exclusividade aos seus proventos de aposentadoria, com base na legislação municipal
que rege o regime próprio de previdência dos servidores públicos de Gurupi, sob o
argumento de que tais gratificações foram incluídas na base de cálculo para a
contribuição previdenciária ao longo dos anos, motivo pelo qual deveriam integrar seus
proventos.
A Lei Complementar Municipal nº 018/2011, alterada pela Lei nº 2.165/2015,
estabelece em seu art. 9º, §2º, que as parcelas remuneratórias percebidas a título de
gratificação podem ser incorporadas aos proventos de aposentadoria, desde que tenham
incidido a contribuição previdenciária e sido percebidas por 5 (cinco) anos ininterruptos
ou por 10 (dez) anos intercalados.
Conforme se extrai dos autos, a parte Autora recebeu ao longo de sua carreira os
adicionais de Hora Atividade, de Docência e de Exclusividade (evento 1 - FINANC11)
sendo que compunham a base de calculo para desconto previdenciário. Todavia, quando
de sua aposentadoria em 02/05/2019, nenhuma das gratificações foram incorporadas aos
proventos da parte Autora.
O Requerido GURUPI/PREV - INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DO
MUNICÍPIO DE GURUPI/TO alega que não foram incorporados aos proventos da
Autora porque a mesma não realizou o REQUERIMENTO DE INCLUSÃO DA
VANTAGEM PESSOAL INCORPORADA VPI, pelo menos 03 (três) meses antes
da data de sua aposentadoria, como prescreve o Art. 9º da Lei nº 018/2011.
Embora estabeleça a Constituição que o salário de aposentadoria deve ser calculado
com base no salário do cargo efetivo, deve-se relativizar esta regra diante do caso em
epígrafe, porquanto se detrai dos autos que a servidora não autorizou o desconto
previdenciário sobre a remuneração total (incluídas as gratificações percebidas), mas
que foram descontados ao longo dos anos.
-se que essa inclusão de tais verbas na base de incidência da contribuição
previdenciária, por não ser regra, depende de opção expressa do servidor ocupante de
cargo efetivo, que poderá ou não lançar mão desse direito, quando entender que o
aumento do salário de contribuição poderá lhe acarretar benefício quando de sua
aposentadoria, como prevê a Art. 9º e seus parágrafos, da Lei nº 018/2011.
Entretanto, de acordo com as especificidades do caso em questão, consigna-se que a
Autora faz jus à incorporação em sua aposentadoria das gratificações percebidas ao
longo de sua carreira no magistério municipal. Dessa forma, convém concluir que, uma
vez efetuados os descontos sobre a totalidade dos proventos da Autora ao longo dos
anos, é possível a incorporação dos valores a sua aposentadoria.
Neste sentido é o entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Tocantins.
Vejamos:
"EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO. RECURSO
INTERPOSTO PELO AUTOR. PROFESSOR. UNIRG. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE O ACRÉSCIMO DE DEDICAÇÃO
EXCLUSIVA. PREVISÃO LEGAL. APOSENTADORIA. SUPRESSÃO DO
BENEFÍCIO. ILEGALIDADE. APELO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA
REFORMADA. 1. A Dedicação Exclusiva de que trata o art. 61 da Lei nº 1.755/2008,
que regulamenta o Plano de Carreira e Remuneração dos Docentes de Ensino Superior
da Faculdade UNIRG, trata-se de um acréscimo aos docentes admitidos a este título,
fazendo jus ao salário correspondente a 40 horas semanais, de acordo com a classe e
nível em que se encontram, com acréscimo de 30% (trinta por cento). 2. Trata-se de
verba de ordem pessoal que restou amplamente comprovada pelo Autor/Apelante
através de seus contracheques e pela própria Lei que trata da Dedicação Exclusiva
(art. 61 da Lei nº 1.755/2008). O acréscimo de 30% a título de dedicação exclusiva
é salário. 3. Não se confunde esse acréscimo salarial com qualquer outra verba de
caráter transitório (gratificação), como os previstos no § 1º do art. 9º da Lei nº
018/2011, cuja modalidade para que passe a incorporar os cálculos
previdenciários, exige-se que se promova através de requerimento. 4. Observa-se
que, para fim de cálculo de proventos de aposentadoria, a Constituição Federal e a
Lei Municipal nº 2.165/2014 determinam que sejam consideradas as remunerações
utilizadas como base para as contribuições previdenciárias. 5. Apelação conhecida e
provida. Sentença reformada" (TJTO Apelação: 00131423620178272722
Competência: TURMAS DAS CAMARAS CIVEIS Relatora: JOCY GOMES DE
ALMEIDA - Data Autuação: 04/05/2020) Grifo nosso
Portanto, tem direito a incluir na base de cálculo de seus proventos de aposentadoria o
valor que recebia a título de gratificações que foram descontados, sob pena de
enriquecimento ilícito da Administração, posto que ocorreram de 1992 a 2019.
Todavia a incorporação aos proventos deverá ocorrer de acordo com o tempo de
contribuição. Pagar de forma integral as gratificações pretendidas, não importando o
tempo de contribuição da autora, não apenas ofende o princípio da contributividade e
atenta contra o equilíbrio financeiro e atuarial como, ainda, viola o princípio da
moralidade administrativa ao se privilegiar uma categoria de servidores.
Assim, considerando que a autora contribuiu para a previdência sobre os valores que
recebia habitualmente a título de gratificações de hora atividade, docência e
exclusividade, tais valores devem ser considerados na base de cálculo para apuração dos
proventos de aposentadoria, todavia, sua incorporação aos proventos deverá dar-se de
acordo com o tempo de contribuição, sob pena de enriquecimento ilícito.
Por fim, não há de se falar em valores retroativos, uma vez que deixou de cumpriu
exigência da norma regulamentadora, qual seja, requerer a incorporação
administrativamente em prazo de, no mínimo, 03 (três) meses anteriores a sua
aposentadoria.
III DISPOSITIVO
Pelo exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, com
julgamento de mérito, nos termos do Art. 487, I do CPC, e por consequência
DETERMINO que o Requerido GURUPI/PREV - INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA
SOCIAL DO MUNICÍPIO DE GURUPI/TO proceda a revisão de cálculo da
aposentadoria, a fim de que as gratificações percebidas sejam consideradas na base de
cálculo para apuração dos proventos de aposentadoria da autora, contudo, sua
incorporação deverá dar-se de acordo com o tempo de contribuição, isto é, deverá levar-
se em conta o período em que foi pago e descontado.
Sem custas e honorários, nos termos do artigo 55, da Lei 9.099/95.
Intimem-se. Certificado o trânsito em julgado, promova-se a baixa definitiva no
sistema.
Cumpra-se.
Gurupi/TO, data certificada pelo sistema.
I - RELATÓRIO
Embora dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº. 9.099/95, trata-se de
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C AÇÃO DE COBRANÇA C/C AÇÃO
DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS movida por LUCIANA MENDONCA
DE OLIVEIRA FORTUNA em desfavor do MUNICIPIO DE GURUPI e FUNDO
MUNICIPAL DE SAUDE, visando a implantação de adicional de insalubridade de
grau máximo (40%) e seus reflexos financeiros.
Em sede de contestação o Município de Gurupi fundamenta pela previsão legal da
necessidade de aferimento através de laudo pericial. (Evento 15 - CONT1)
Em réplica, a autora refuta as teses de defesa, ratifica os termos da exordial e requer a
procedência dos pedidos iniciais. (Evento 19 - REPLICA1)
Intimadas a se manifestarem, as partes requereram prosseguimento do feito com
julgamento antecipado. (Evento 31 e 35)
É o relatório do necessário. Fundamento e decido.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1. Da Indenização por Insalubridade
A indenização por insalubridade é assegurada aos profissionais da saúde no exercício
habitual em condições insalubres, de acordo com o grau a que estejam expostos,
podendo ele ser mínimo, médio ou máximo, conforme se infere do art. 24 da Lei nº
2.266/2015, que dispõe sobre o Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração - PCCR dos
Servidores Públicos do Quadro Geral do Poder Executivo de Gurupi.
O adicional de insalubridade, por sua própria natureza, é devido ao servidor que exerce
suas funções em ambiente insalubre, ou seja, que o exponha a agentes nocivos à saúde,
acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente
e do tempo de exposição aos seus efeitos. O grau da indenização por insalubridade é
classificado mediante perícia atestada por por Médico e/ou Engenheiro de Segurança e
Medicina do Trabalho designados pelo Secretário responsável pelos recursos humanos
do Município.
No caso dos autos, verifica-se que autora é servidora pública municipal, exercendo o
cargo de técnica de enfermagem, com lotação no CAPS-AD III - Centro de Atenção
Psicossocial Delfino Brito Aguiar, recebendo adicional de insalubridade em grau médio
(20%), fato este incontroverso.
Assim, a discussão gira ao redor de quanto e quando é devida da referida verba, uma
vez que independentemente da atividade desenvolvida pela parte autora, a ré só
começou a pagar o adicional quando homologou o laudo de insalubridade e ainda o fez
em grau aquém daquele aferido.
O "Laudo de Insalubridade", confeccionado por Engenheiros e Técnico de Segurança do
Trabalho designados pela administração municipal, comprovou que as atividades
insalubres desempenhadas pela Autora são em grau MÁXIMO (40%) e esclarece
que a justificativa para o enquadramento do ambiente no grau máximo de insalubridade,
decorre de "atividade em contato permanente pacientes em isolamento por doenças
infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados".
(Evento 20 LAUDO/2)
Em que pese o referido laudo atestar categoricamente o grau máximo de insalubridade,
o ente municipal se limitou a implementar em folha de pagamento apenas o equivalente
ao grau médio de insalubridade, 20% (vinte por cento), conforme contracheque juntado.
(Evento 35 - CHEQ2)
A exigência de prévio laudo técnico que ateste as condições insalubres, antes que ocorra
o pagamento, é lícita e se justifica, na medida em que a contemplação com
a gratificação somente deve ocorrer, por óbvio, quando o servidor efetivamente prestar
serviço em condições insalubres, mesmo porque, somente algumas das funções
inerentes aos cargos que compõem a estrutura administrativa do ente público
apresentam tal característica.
Todavia, ao analisar a legislação que rege a matéria, conclui-se que o laudo pericial que
atesta a insalubridade possui efeito meramente declaratório e não constitutivo, não se
discutindo que a insalubridade constitui estado de fato, fazendo jus ao recebimento do
benefício desde a data em que passou a desempenhar suas funções no ambiente
considerado insalubre pelo laudo, 01/08/2018.
Ao agir em grave desídia, o Município deve responder pelo pagamento retroativo, na
medida em que o laudo técnico somente veio referendar a existência das condições
insalubres da função exercida pela autora, que já deveria estar percebendo a gratificação
desde a norma regulamentadora e/ou do inicio da atividade em ambiente insalubre, não
o estando somente em função da inadmissível inércia da Administração. Nesse sentido:
"Servidor Público. Perito criminal. Adicional de Insalubridade. Pretensão ao
recebimento desde a data de ingresso. Adicional devido desde a data efetiva em que o
autor passou a ter contato com as atividades insalubres. Laudo que apenas atesta a
situação e não pode servir como termo para início do pagamento. Tese firmada no
IRDR do TJSP. Tema 36. Aplicação. Afastada insalubridade referente ao período de
curso de formação. Recurso a que se dá parcial provimento." (TJSP; Recurso Inominado
Cível 1001184-52.2021.8.26.0320; Relator (a): Rilton Jose Domingues; Órgão
Julgador:1ª Turma Cível; Foro de Limeira - Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento:25/08/2021; Data de Registro: 25/08/2021).
“O adicional de insalubridade é devido a partir do início da atividade e não da
elaboração do laudo pericial, o qual apenas atesta a insalubridade e seu grau, Efeito
retroativo que não tem impedimento legal”. (TJSP – APL 2088768220088260000
Rel. Oscild de Lima Júnior Publ. 21/02/2011).
Servidor Público Municipal. Adicional de insalubridade. Reconhecimento
administrativo. Ação visando ao pagamento retroativo.Prescrição qüinqüenal
reconhecida (Súm. 85 do STJ). Admissibilidade. O laudo técnico pericial
apenas constatou condição de trabalho preexistente, reconhecendo então um direito que
já se encontrava incorporado ao patrimônio da autora. Precedentes deste E. Tribunal de
Justiça (TJSP - APL 9061006452006826 Rel. José Santana Publ. 02/03/2011).
Cabe mencionar ainda que, sobre o adicional aqui tratado, não haverá incidência da
contribuição previdenciária. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 163, fixou a
seguinte tese:
"Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de
aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários,
adicional noturno e adicional de insalubridade."
Observa-se também que não há de se falar em prescrição posto haver comprovado o
protocolo de requerimento administrativo em 17/04/2023 e pendente de decisão até
então. (Evento 01 - PROCADM6)
Por fim, considerando o acima alinhavado, é evidente que o adicional de insalubridade é
devido à autora em seu grau máximo, desde o início do exercício da atividade que expôs
o servidor a fatores de risco à saúde.
2. Do Dano Moral
Quanto ao dano moral, por sua vez, é aquele que afeta o íntimo do indivíduo, os seus
valores, a sua imagem e integridade, acarretando-lhe sofrimento, dor, constrangimento,
desgosto e um mal-estar social.
Para que se configure o dano moral é preciso que a pessoa seja atingida em sua honra,
sua reputação, sua personalidade, seu sentimento de dignidade, passe por dor, graves
constrangimentos ou humilhações e tenha os seus sentimentos violados.
Desse modo, o homem para viver em sociedade necessita preservar os seus valores
individuais, tanto quanto precisa deles para integrar-se no convívio social. Sem dúvida,
violações a essa integridade constituem-se nas mais graves lesões, tal que mereceu
proteção no texto Magno (art. 5º, V e X) e no Código Civil (186 e 927, caput).
Inegável que a autora sofrera frustrações com a ausência do recebimento da indenização
a que tinha direito. Contudo, isto por si só não é apto a fazer reconhecer que tenha
sofrido abalo psicológico de grande monta, a ser indenizado financeiramente.
A vida em sociedade sujeita a situações como a do presente feito, de modo que o
pagamento de indenização a autora configuraria seu enriquecimento ilícito. A hipótese
dos autos claramente refere-se a mero dissabor, que não gera o dano moral.
Dito isso, não há que se falar em indenização por danos morais pois, apesar dos
dissabores enfrentados pela autora, inexistiu ofensa a direito da personalidade.
III - DISPOSITIVO
Nessa senda, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais, com
julgamento de mérito, nos termos do Art. 487, I do CPC, e por consequência
CONDENO o Requerido a promover os atos necessários para IMPLEMENTAR na
folha de pagamento da Autora o ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU
MÁXIMO, de 40% (quarenta por cento), referente a Lei Municipal nº 2.266/2015, a
partir de 01/08/2018, e ao PAGAMENTO do respectivo retroativo financeiro.
Sob o quantum devido deverão incidir: a) até 08/12/2021: correção monetária pelo
Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), nos termos do (RE)
870947, a partir do arbitramento, e juros de mora calculados com base no índice oficial
de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra
do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09, a contar da citação válida;
e, b) a partir de 09/12/2021, juros e correção monetária pela SELIC, a qual incidirá uma
única vez até o efetivo pagamento, acumulada mensalmente, nos termos do art. 3° da
referida Emenda Constitucional nº 113."
Sem reexame necessário, como determina o Art. 11 da Lei 12.153/09.
Sem condenação sucumbencial, nos termos dos Art. 54 e Art. 55 da Lei nº.9.099/95 c/c
Art. 27 da Lei 12.153/09.
Na hipótese de apresentação de recurso inominado, cujo prazo de interposição é de 10
(dez) dias úteis, em conformidade com a Lei nº 13.728/18.
Conforme preceitua a Lei n. 9099/95 em seu Art. 54. O acesso ao Juizado Especial
independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou
despesas. Assim, em caso de recurso, o Requerente/Recorrente deverá pleitear os
benefícios da justiça gratuita ao relator do recurso. O preparo do recurso, na forma do §
1º do art. 42 desta Lei, compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas
dispensadas em primeiro grau de jurisdição, ressalvada a hipótese de assistência
judiciária gratuita.
Após o trânsito em julgado arquive-se com as cautelas de estilo.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.
Datado e certificado pelo e-Proc.
I - RELATÓRIO
Embora dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº. 9.099/95, trata-se
de AÇÃO DE COBRANÇA movida por ELIZANGELA SOFIA RIBEIRO
RODRIGUES em desfavor da FUNDAÇAO UNIRG, partes qualificadas.
Narra a autora, em síntese, que é servidora pública concursada da FUNDAÇÃO
UNIRG, sendo que, através da Portaria nº 1.423/2023 de 18 de maio de 2023, teve sua
progressão horizontal para a referência "Professora Adjunta, Classe M, Nível IV", com
efeitos retroativos à 01/01/2020, sem, contudo, pagarem os valores retroativos da
referida data à efetiva implementação.
Em sede de contestação, a Requerida se limitou a requerer a aplicação dos índices de
correção monetária aprovados pela jurisprudência dos tribunais superiores. (Evento 18)
Intimados quanto ao interesse de produção de provas, a autora quedou-se inerte e a
requerida manifestou pelo julgamento antecipado do feito. (Eventos 25 e 26)
É o relatório do necessário. Fundamento e decido.
II - FUNDAMENTAÇÃO
A progressão é a mudança de referência/nível dentro de mesma classe da carreira, essa
evolução de uma referência para outra resulta em aumento do salário base do servidor,
que represente prejuízo ao servidor em caso de atraso em sua implementação no tempo
certo da lei.
A publicação de portaria concedendo a implementação das progressões,
indubitavelmente revela-se como um ato de reconhecimento do direito pelo ente
público.
Vale destacar que os efeitos financeiros da evolução funcional dão-se desde a
habilitação do servidor público, eis a ilogicidade em se conceder as progressões e, ao
mesmo passo, deixar de pagar os valores referenciais contidos na legislação de regência.
Desta feita, o atraso relacionado à efetivação do pagamento do valor retroativo das
progressões concedidas à servidora pública, ou a sua retenção, configura conduta ilícita,
pois abusiva e desproporcional, e gera por isso mesmo um dano patrimonial, passível de
indenização, nos termos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988.
A prática de conduta ilícita do ente público requerido, ao não efetuar a tempo o
pagamento retroativo dos valores que eram devidos, e a existência de um dano
patrimonial, constante na perda salarial e financeira, além da constatação do nexo de
causalidade entre aqueles dois, dão ensejo à responsabilidade civil objetiva,
independente de culpa.
Por fim, para o pagamento retroativo da progressão, prescindível a fase de liquidação de
sentença, devendo-se utilizar a diferença remuneratória existente entre as aludidas
referências e multiplicá-la pelos meses em atraso. A prova pericial contábil igualmente
é desnecessária, pois o cálculo pode ser feito em consulta direta aos anexos da Lei de
regência. Desse modo, fica superada questão relativa à iliquidez da sentença.
Ressalte-se ainda, que embora seja fato notório que é vedada a prolação de sentença
ilíquida no âmbito dos Juizados Especiais, nos moldes do que prevê o parágrafo único
do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 c/c o artigo 27 da Lei nº 12.153/09, a simples consulta
dos subsídios vigentes nos anexos da legislação aplicável à respectiva categoria, nos
períodos preestabelecidos no título judicial e, ainda, de acordo com os parâmetros
individualmente especificados, não há que se falar em julgamento ilíquido, tampouco
em complexidade de cálculos, limitando-se a operação puramente aritmética.
Confira-se, a respeito, a jurisprudência:
"EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. VALOR DA CAUSA
INFERIOR AO TETO DE SESSENTA SALÁRIOS MÍNIMOS. CRITÉRIOS
ESTABELECIDOS PELA LEI FEDERAL Nº 12.153/2009. SENTENÇA ILÍQUIDA.
NÃO CONFIGURAÇÃO. MEROS CÁLCULOS ARITMÉTICOS - ART. 509, §2º, DO
CPC. 1. A Lei Federal nº 12.153/2009 estabeleceu, no art. 2º, o valor da causa e a
matéria como critérios definidores da competência absoluta dos Juizados Especiais da
Fazenda Pública. 2. Dependendo a apuração do eventual valor devido tão somente de
cálculos aritméticos, nos termos do art. 509, §2º, do CPC, não se verifica a apontada
iliquidez da sentença, a afastar a competência do Juizado Especial da Fazenda
Pública. 3. Conflito negativo de competência conhecido e julgado IMPROCEDENTE."
(TJTO, Conflito De Jurisdição 0017525-07.2019.827.0000, de relatoria da
Desembargadora MAYSA VENDRAMINI ROSAL, julgado em 21/08/2019).
Destarte, é devida a diferença salarial observada no lapso temporal entre o
preenchimento dos requisitos até a implementação da progressão funcional em folha de
pagamento.
III - DISPOSITIVO
Nessa senda, JULGO PROCEDENTES os pedidos iniciais, com julgamento de
mérito, nos termos do Art. 487, I do CPC, e por consequência CONDENO a
FUNDAÇÃO UNIRG a promover o pagamento retroativo referente ao enquadramento
funcional de "PROFESSORA ADJUNTA, Classe M, Nível IV", de 01/01/2020 até a
efetiva implementação em folha.
Sob o quantum devido deverão incidir: a) até 08/12/2021: correção monetária pelo
Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), nos termos do (RE)
870947, a partir do arbitramento, e juros de mora calculados com base no índice oficial
de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra
do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09, a contar da citação válida;
e, b) a partir de 09/12/2021, juros e correção monetária pela SELIC, a qual incidirá uma
única vez até o efetivo pagamento, acumulada mensalmente, nos termos do art. 3° da
referida Emenda Constitucional nº 113."
Sem reexame necessário, como determina o Art. 11 da Lei 12.153/09.
Sem condenação sucumbencial, nos termos dos Art. 54 e Art. 55 da Lei nº.9.099/95 c/c
Art. 27 da Lei 12.153/09.
Na hipótese de apresentação de recurso inominado, cujo prazo de interposição é de 10
(dez) dias úteis, em conformidade com a Lei nº 13.728/18.
Conforme preceitua a Lei n. 9099/95 em seu Art. 54. O acesso ao Juizado Especial
independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou
despesas. Assim, em caso de recurso, o Requerente/Recorrente deverá pleitear os
benefícios da justiça gratuita ao relator do recurso. O preparo do recurso, na forma do §
1º do art. 42 desta Lei, compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas
dispensadas em primeiro grau de jurisdição, ressalvada a hipótese de assistência
judiciária gratuita.
Após o trânsito em julgado arquive-se com as cautelas de estilo.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.
Datado e certificado pelo e-Proc.
I - RELATÓRIO
Embora dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº. 9.099/95, trata-se de
AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO LIMINAR formulada por JUAN CARLOS
LEON RIOS em desfavor do FUNDAÇAO UNIRG, partes qualificadas.
Narra o autor que é foi aprovado em primeiro lugar e convocado a tomar posse processo
seletivo da Universidade UNIRG para o cargo de Professor Substituto, Urgência e
Emergência no curso de Medicina, nos termos do Edital nº 326, de 08 de agosto de
2023, todavia teve sua contratação negada ante a sua nacionalidade estrangeira, razão
pela qual pugna pela determinação de sua contratação.
Devidamente citada, a requerida deixou de contestar o feito. (Evento 28)
Intimados quanto ao interesse de produção de provas, manifestaram pelo julgamento
antecipado do feito. (Eventos 45 e 47)
É o relatório do necessário. Fundamento e decido.
II - FUNDAMENTAÇÃO
Inicialmente, destaco que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis tanto
aos brasileiros quanto aos estrangeiros, desde que preencham os requisitos estabelecidos
em lei (art. 37, I, da CF). Além disso, é facultado às universidades admitirem
professores, técnicos e cientistas estrangeiros, nos termos do art. 207, § 1º, da
Constituição Federal.
In casu, o autor é peruano, tem inscrição no Conselho Federal de Medicina desde 2012,
é casado com brasileira e tem dois filhos brasileiros. Foi aprovado em processo seletivo
simplificado para docente substituto/temporário da requerida, mas, após ter sido
convocado, foi impedido de ser contrato por não apresentar título de eleitor e
comprovante de quitação eleitoral.
O artigo 5º da Constituição federal dispõe que todos serão iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade e à
segurança e propriedade.
O artigo 6º, por sua vez, assegura o direito ao trabalho e o artigo 37, inciso I, igualmente
permite o acesso de estrangeiro a cargos, empregos e funções públicas.
Assim, tenho firme o entendimento de que não faz sentido autorizar o exercício
profissional e vedá-lo por meio de concurso público, mormente quando o candidato
possui inscrição no conselho profissional, bem como comprovou haver solicitado sua
naturalização em data anterior ao certame.
Com efeito, é sabido que o parágrafo 3º do artigo 12 da CF enumera os cargos
privativos de brasileiros natos, sem, contudo, incluir o de médico ou professor. A
propósito, a doutrina de Fernanda Marinela ensina que, in verbis:
"Acessibilidade é o conjunto de regras e princípios que regulam o ingresso de pessoas
aos quadros da Administração Pública. O art. 37, inciso I, da Constituição Federal,
estabelece que para o preenchimento dos cargos, funções em empregos públicos no
Brasil, aplica-se o princípio da ampla acessibilidade, garantindo essa possibilidade a
todos os brasileiros que preencherem os requisitos e aos estrangeiros, de acordo com a
previsão legal.
(...)
Assim, hoje, no Brasil, os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos
brasileiros, natos ou naturalizados, aos portugueses equiparados que preencham os
requisitos estabelecidos em lei, e aos estrangeiros, conforme autorização legal."
(Manual de Direito Administrativo. 25ª Edição. Editora Atlas, 2012, pág. 640).
Oras, o trabalhador estrangeiro com visto permanente no Brasil, que aqui revalidou seu
diploma de curso superior, foi submetido e aprovado em processo seletivo tem direito à
nomeação ao cargo, de forma que a recusa do Órgão Público em proceder a nomeação,
implica, além de atitude discriminatória que não se coaduna com os valores e princípios
que informam a ordem constitucional brasileira, em especial os que se voltam à
proteção à dignidade da pessoa humana, também ofensa a direito líquido e certo do
trabalhador.
Se não bastasse toda a fundamentação esposada, trouxera aos autos a Portaria nº 3.400,
de 1º de abril de 2024, que concedeu sua naturalização. Ademais, demonstrou que
empregou todos esforços no sentido de suprir a ausência documental, restando apenas
aguardar por sua emissão. (Eventos 29, 30 e 48)
Aliás, o certificado de proficiência em língua portuguesa para estrangeiros juntado à
exordial afasta qualquer dúvida também acerca da sua compreensão da língua
portuguesa. Também não há outro candidato à vaga, logo não há de se falar em prejuízo
à terceiros.
A pretensão do autor é, pois, juridicamente viável, face à previsão encarta na própria
Lei Maior. O entendimento aqui expendido não destoa da orientação jurisprudencial. A
propósito, colaciono, o seguinte julgado de caso análogo:
"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ENSINO. CONCURSO PÚBLICO.
CONTRATAÇÃO DE PROFESSOR ESTRANGEIRO. NATURALIZADO.
REQUERIMENTO ANTERIOR À CONTRATAÇÃO. LIMINAR DEFERIDA.
SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. AUTONOMIA DIDÁTICO-CIENTÍFICA DAS
UNIVERSIDADES. TEMPERAMENTO. DIREITO À EDUCAÇÃO. SITUAÇÃO DE
FATO CONSOLIDADA. 1. O autor é chileno e ingressou com pedido de naturalização
em 02/04/2007. 2. Foi aprovado em primeiro lugar em concurso público para
provimento de cargo de Professor de Geografia do CEFET-GO, regido pelo Edital n.
10/2008, de 14/05/2008. 3. Não foi contratado em razão de falta de prova de
nacionalidade brasileira para ser investido no cargo público, uma vez que ainda não
havia sido expedido o certificado de naturalização. 4. O requerimento de aquisição da
nacionalidade brasileira, previsto na alínea 'b' do inciso II do artigo 12 da
Constituição Federal é documento suficiente para viabilizar a posse em cargo público
ou a contratação para emprego público. 5. "A Portaria de formal reconhecimento da
naturalização, expedida pelo Ministro de Estado da Justiça, é de caráter meramente
declaratório. Pelo que seus efeitos hão de retroagir à data do requerimento do
interessado. Recurso extraordinário a que se nega provimento."( RE 264848/TO,
Primeira Turma, Ministro Carlos Britto, 14.10.2005, pp. 00012). 6. Portanto, por
ocasião da convocação o autor não poderia mais ser considerado estrangeiro, mas
brasileiro naturalizado. 7. Não obstante se reconheça a legitimidade da adoção de
critérios para a seleção e contratação de professores, técnicos e cientistas estrangeiros,
em homenagem à autonomia didático-científica conferida às universidades pelo caput
do art. 207 da Constituição Federal, e estendida pelo § 2º às instituições de pesquisa
científica e tecnológica, tal regra não é absoluta e deve observar certa flexibilidade,
como no caso, em que o autor já implementara as condições para obtenção da
naturalidade brasileira, já houvera providenciado a requisição pertinente e apenas
aguardava o certificado declaratório desta condição. 8. Apelação a que se nega
provimento. Sentença mantida." (TRF-1 - AC: 00184043220084013500, Relator:
JUÍZA FEDERAL MARIA CECÍLIA DE MARCO ROCHA, Data de Julgamento:
17/02/2016, QUINTA TURMA, Data de Publicação: 25/02/2016) - Grifo nosso
Por tais razões, a fim de se conferir eficácia plena aos direitos fundamentais
consagrados no texto constitucional, como o da igualdade, que abrange estrangeiros
residentes no país, deve ser mantida a determinação de contratação do autor no cargo de
Professor Substituto, Urgência e Emergência no curso de Medicina conforme
convocação no edital nº 326/2023 deferida em sede liminar no evento 18.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão autoral para confirmar a decisão
liminar deferida e DETERMINAR a contratação do Sr. Juan Carlos Leon Rios no
cargo de Professor Substituto, Urgência e Emergência no curso de Medicina conforme
convocação no edital nº 326/2023, com posterior regularização das pendências
documentais logo que expedidos pelos órgãos competentes.
Em consequência, extingo o processo com resolução de mérito, conforme o art. 487, I,
do CPC.
Sem custas e honorários advocatícios.
Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.
Intimem-se. Cumpra-se.
Vistos,
O recurso de embargos de declaração, previsto no art. 1.022 do CPC, se constituem em
instrumento de correção do julgado, sendo seu manejo autorizado quando a decisão
embargada apresente omissão, deixando de se manifestar sobre ponto essencial e
necessário ao julgamento da causa, obscuridade, ocorrente quando a decisão se mostra
nebulosa, impedindo uma correta compreensão de seu conteúdo, ou
ainda, contradição, situação em que a motivação não revele harmonia com a parte
dispositiva, posto que antagônicas.
É sabido que as certidões processuais meramente possuem caráter declaratório de
procedimento cartorário.
A irresignação do embargante decorre de certidão de evento 110, e por sua vez, o art.
1022 do CPC delimita o cabimento dos embargos de declaração apenas contra decisões
judiciais, não sendo o caso dos presentes embargos.
Considerando que os Embargos de Declaração quando não conhecidos não interrompem
o prazo para interposição recursal, conforme entendimento deste Tribunal:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTEMPESTIVIDADE.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDO NA ORIGEM. AUSÊNCIA
DE SUSPENSÃO OU INTERRUPÇÃO DO PRAZO RECURSAL. PRECLUSÃO
TEMPORAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA.
1.1. A jurisprudência pátria é tranquila no sentido de que os Embargos de
Declaração não conhecidos não interrompem o prazo para a interposição de
eventual recurso.
1.2. Havendo o não conhecimento dos embargos de declaração na origem, e o recurso
tendo sido interposto fora do prazo estipulado, impõe-se o não conhecimento do Agravo
de Instrumento, por intempestivo, uma vez que não houve a interrupção do prazo.
(TJTO , Agravo de Instrumento, 0006795-43.2023.8.27.2700, Rel. MARCO
ANTHONY STEVESON VILLAS BOAS , julgado em 13/09/2023, juntado aos autos
26/09/2023 20:26:57)
Considerando que a parte Requerida apresentou Recurso Inominado evento 105.
Considerando que a parte Requerente apresentou contrarrazões ao Recurso Inominado -
evento 123.
Considerando que o Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) prevê em seu artigo
1010, § 3º, que os recursos cíveis serão recebidos e remetidos ao órgão ad quem
independentemente de juízo de admissibilidade.
Nessa senda, deixo de conhecer dos EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, e
DETERMINO:
I Intimem-se as partes para conhecimento desta decisão
II Decorrido o prazo, remetam-se os autos à respectiva Turma Julgadora.
Às providências.
Datado e certificado pelo sistema.
Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos por BANCO BRADESCO S.A.
(Evento 49)
O Embargante alega, em síntese, que a sentença contida no evento 45 revela-se omissa e
dotada de erro material por ausência de proporcionalidade nos danos morais fixados e
suposta aplicação errônea das Sumulas 54 e 362 do STJ. Requer por fim que seja
sanado o erro/omissão, reconsiderando os valores arbitrados à título de danos morais e
seu termo inicial de contagem dos juros de mora.
É o que importa relatar. DECIDO.
O recurso de embargos de declaração, previsto no art. 1.022 do CPC, se constituem em
instrumento de correção do julgado, sendo seu manejo autorizado quando a decisão
embargada apresente omissão, deixando de se manifestar sobre ponto essencial e
necessário ao julgamento da causa, obscuridade, ocorrente quando a decisão se mostra
nebulosa, impedindo uma correta compreensão de seu conteúdo, ou
ainda, contradição, situação em que a motivação não revele harmonia com a parte
dispositiva, posto que antagônicas.
Do exame do autos se conclui que razão não assiste ao embargante, visto que, sendo a
hipótese tratada nos autos de ausência de relação jurídica a autorizar a incidência de
cobrança de encargos financeiros pelo demandado, se conclui que se está diante de
responsabilidade civil extracontratual, o que atrai o enunciado da Súmula 54 do STJ,
que reza:
"Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade
extracontratual."
Quanto à correção monetária, tendo o arbitramento da indenização por danos morais
ocorrido na sentença, esta será o ponto de partida da incidência do acessório, momento
em que se faz a quantificação do conteúdo econômico do prejuízo amargado pela
vítima, já com contornos de atualidade. Incide ao caso a Súmula 362 do STJ:
"A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do
arbitramento."
No que se refere ao quantum arbitrado a título de danos morais, não assiste razão o
embargante. Isso porque os fundamentos para sua fixação no montante de R$ 10.000,00
(dez mil reais) restaram devidamente consignados na sentença atacada:
"Para se eximir da responsabilidade afirma que: "Se o reclamante deveria ter agido com
o cuidado e a diligência esperada com a disponibilização dos dados de seus
documentos , o que configura culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, conforme
inteligência do art. 14, § 3.º, II, da Lei n.º 8.078/1990"
Pondero que o apontamento da requerida é inadmissível, pois quem deve ter 'cuidado'
na relação com o consumidor é o prestador de serviços e de bens, tudo pela lógica que
encerra.
(...)
Com efeito, restou comprovada a conduta ilícita praticada pela requerida, impondo-se a
obrigação de reparar o dano moral causado.
De outro norte, a fixação do quantum indenizatório fica ao prudente arbítrio do
magistrado, o qual deve levar em consideração os critérios objetivos e subjetivos
sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência. Sobre o tema citamos:
(...)
Na fixação do quantum devem ser observados os critérios de proporcionalidade e
razoabilidade, a capacidade econômica das partes, a extensão do dano e o grau de culpa
do ofensor, devendo o valor ser suficiente para reparar o dano e evitar o enriquecimento
sem causa, tendo em vista ainda a finalidade pedagógica no sentido de desestimular o
ofensor a reiterar a prática do ato.
Neste sentido, o STJ pacificou o entendimento de que, em caso de negativação indevida,
o valor dos danos morais é no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), o que deve ser
observado."
Nesse sentido, razão NÃO assiste ao Embargante referente aos vícios arguidos, vez que
essa via aclaratória deve ser utilizada apenas para corrigir imperfeições que, porventura,
possam se verificar e que torne de difícil compreensão o conteúdo do decisório, o que
não se faz no presente caso, vez que o Embargante pretende reexame de matéria
decidida.
O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins entende que:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NÃO
VERIFICADA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA.
IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DECLARATÓRIOS CONHECIDOS E
REJEITADOS. 1- A via aclaratória deve ser utilizada apenas para corrigir imperfeições
que, porventura, possam se verificar e que torne de difícil compreensão o conteúdo do
decisório. O acolhimento dos embargos de declaração pressupõe a presença de pelo
menos um dos pressupostos elencados de forma taxativa no artigo 1.022, do Código
de Processo Civil, ainda que para a finalidade prequestionatória. Os embargos de
declaração não constituem meio idôneo para rediscussão da matéria decidida na r.
decisão, eis que não são sucedâneo recursal. 2- O embargante pretende, por meio
dos presentes embargos, obter o reexame da causa para alterar o julgado, cujo
resultado lhes foi desfavorável, sob a argumentação de existência de omissão da
decisão colegiada, o que de fato não ocorreu. 3- O acórdão embargado pronunciou-se
sobre o que deveria pronunciar-se e o acerto ou desacerto do entendimento ali esposado
não pode ser discutido nos estreitos limites dos embargos declaratórios, mesmo porque,
como já decidiu o Colendo Supremo Tribunal Federal, os embargos de declaração têm
pressupostos certos, não se prestando a corrigir "error in judicando" (RTJ 176/707). 4-
Embargos declaratórios conhecidos e rejeitados. (Apelação Cível 0021879-
36.2019.8.27.2729, Rel. EURÍPEDES LAMOUNIER, GAB. DO DES. EURÍPEDES
LAMOUNIER, julgado em 06/10/2022, DJe 17/10/2022 22:53:00) (grifo nosso)
Diante disso, NÃO ACOLHO os presentes embargos, por não vislumbrar nenhum
erro/omissão na sentença constante no evento 45, permanecendo todos os dispositivos
inalterados.
Após o trânsito em julgado arquive-se com as cautelas de estilo.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.
Datado e certificado pelo e-Proc.
I - RELATÓRIO
Embora dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº. 9.099/95, trata-se de
AÇÃO DE COBRANÇA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA DE
URGÊNCIA proposta por EVA RODRIGUES RIBEIRO MARQUES em desfavor de
JACKELINE VELOSO GUIMARAES.
Em síntese, a autora é credora da ré na ordem de R$ 48.000,00 (quarenta e oito mil
reais) com assinatura datada em 08 de abril de 2022, e com data de pagamento
devidamente especificada para o dia 01 de maio de 2022, conforme "CONTRATO
PARTICULAR PARA PAGAMENTO DE DÍVIDA" anexo à exordial.
Aduz ainda que, em que pese os esforços empreendidos para que a Requerida efetuasse
o pagamento de forma amigável via acordo e/ou pagamento do débito devido, estes
restaram infrutíferos, razão pela qual pugna pela condenação ao pagamento da quantia
de R$52.800,00 (cinquenta e dois mil e oitocentos reais).
A ré foi citada por via postal e quedou-se inerte, transcorrido in albis o prazo para
contestar o feito. (Evento 23).
É o que importa relatar. DECIDO.
II FUNDAMENTAÇÃO
A revelia é um ato-fato processual, consistente na não apresentação tempestiva da
contestação (CPC, art. 344). Vale dizer: há revelia quando o réu, citado, não aparece em
juízo ou, comparecendo ao processo, não apresenta a sua resposta tempestivamente.
Nesse contexto, verifica-se o chamado efeito material da revelia, que implica a
presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, como se extrai da redação do
artigo 344 do Código de Processo Civil.
Assim, devendo o juiz reconhecer como verdadeiros os fatos narrados pelo demandante
na petição inicial, à falta de contrariedade àqueles, não haverá necessidade da produção
de quaisquer provas, ressalvadas as hipóteses do art. 345 do CPC.
Nesse sentido, já se decidiu:
"A falta de contestação, quando leve a que se produza os efeitos da revelia,
exonera o autor de provar os fatos deduzidos como fundamento do pedido e inibe a
produção de prova pelo réu, devendo proceder-se ao julgamento antecipado da
lide” (RSTJ 88/115).
No caso dos autos, o litígio não versa sobre direito indisponível e não há nenhum óbice
para a produção do efeito material da revelia, e, considerando a existência de
documento de confissão de dívida devidamente assinado e reconhecido em cartório, há
que se presumir como verdadeiros os fatos alegados pela autora.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na inicial para
CONDENAR a Requerida a pagar, em favor da Autora, o valor de R$52.800,00
(cinquenta e dois mil e oitocentos reais), acrescido de correção monetária desde o
ajuizamento da ação, bem como de juros legais de 1% a.m., a contar da citação.
Sem condenação sucumbencial, nos termos do Art. 55 da Lei nº.9.099/95.
Na hipótese de apresentação de recurso inominado, cujo prazo de interposição é de 10
(dez) dias úteis, em conformidade com a Lei nº 13.728/18.
Conforme preceitua a Lei n. 9099/95 em seu Art. 54. O acesso ao Juizado Especial
independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou
despesas. Assim, em caso de recurso, o Requerente/Recorrente deverá pleitear os
benefícios da justiça gratuita ao relator do recurso. O preparo do recurso, na forma do §
1º do art. 42 desta Lei, compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas
dispensadas em primeiro grau de jurisdição, ressalvada a hipótese de assistência
judiciária gratuita.
Após o trânsito em julgado arquive-se com as cautelas de estilo.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.
Datado e certificado pelo e-Proc.
I - RELATÓRIO
Embora dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº. 9.099/95, trata-se de
AÇÃO DE COBRANÇA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATADOS
VERBALMENTE proposta por PAULO SANDOVAL MOREIRA em face de
JOAQUIM SOUSA DA CRUZ, ambos qualificados nos autos.
Em síntese, aduz a parte autora que foi verbalmente contratado pelo requerido, para o
defendê-lo em processo criminal, restando acordado o pagamento de honorários no
valor de R$ 53.000,00 (cinquenta e três mil reais), havendo o requerido realizado
somente o pagamento de R$13.000,00 (treze mil reais) e restando assim um débito de
R$40.000,00 (quarenta mil reais).
Citado, o réu contestou o feito fundamentando pela ausência de provas do alegado, falta
de instrumento contratual e a ocorrência de lesão. (Evento 21)
Audiência de conciliação inexitosa. (Evento 22)
Houve réplica. (Evento 26)
Designada audiência de instrução e julgamento, foram colhidos depoimentos das partes
e testemunhas. (Evento 56)
Apresentadas alegações finais. (Eventos 60 e 62)
É o que importa relatar. DECIDO.
II FUNDAMENTAÇÃO
Cinge-se à existência de suposto débito referente aos honorários advocatícios.
Incontroverso o fato de haver contrato verbal de prestação de serviços advocatícios
entre as partes, bem como que o requerido realizou o pagamento da importância de R$
13.000,00 (treze mil reais).
Pois bem, tratando-se de contrato verbal travado pelas partes, as condições nele
estabelecidas devem ser demonstradas de forma robusta.
Após detida análise dos autos, podemos verificar que os únicos documentos juntados
pelo autor se referem à sua atuação profissional em favor do réu, não restando qualquer
outra prova que pudesse comprovar o teor da negociação quanto aos honorários
advocatícios.
As testemunhas ouvidas em audiência demonstram evidente contradição em seus
depoimentos. Enquanto uma delas aparenta possuir estreita relação de amizade com o
réu, o que compromete sua imparcialidade, a outra, um borracheiro que teria ouvido
uma conversa casual, surpreendentemente se recorda de detalhes minuciosos, mesmo
após considerável lapso temporal, fato que levanta dúvidas sobre a veracidade e a
precisão de seu testemunho.
Ora, não se controverte que o serviço foi prestado, mas o réu, pessoa de limitada
instrução formal, apresentando dificuldades significativas na compreensão e expressão
verbal, o que afeta diretamente sua capacidade de discernimento e comunicação em
situações complexas, mesmo não expressando claramente o valor pactuado pelos
serviços prestados, afirmou categoricamente que não ofereceu-lhe sua residência em
pagamento, de forma a ser possível aferir um débito de grande monta.
Ressalta-se que, embora a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) estabeleça uma
tabela de honorários advocatícios como referência, é de conhecimento comum que, em
determinadas circunstâncias, podem ser observadas variações nos valores praticados,
conforme o entendimento e a negociação entre as partes envolvidas.
É notório também que o réu possui limitada capacidade financeira, o que se evidencia
pelas circunstâncias demonstradas, bem como pelo documento emitido pelo INSS e
juntado aos autos no evento 21, refletindo sua dificuldade em arcar com compromissos
de maior envergadura.
Nesse contexto, vale ponderar que a estipulação de contratos verbais, em que pese
conferir maior celeridade às transações realizadas entre as partes, possui o sério
inconveniente de não permitir a adequada apuração da vontade dos contratantes em
momento posterior. Tal problemática torna-se ainda mais evidente quando os
contratantes possuem visões diferentes acerca de determinado ponto do acordo, dando
azo a demandas como a que ora se analisa.
No caso em tela, cabia ao causídico autor comprovar a forma exata pela qual se deu a
estipulação dos honorários contratuais, ainda no caso dos autos, pois não é difícil
imaginar que os clientes, geralmente leigos quanto ao Direito, podem muito bem
entender uma nova demanda como meramente uma continuação da demanda anterior, e
em relação à qual já haviam quitado devidamente os honorários contratuais.
O ônus da prova, portanto, incumbia à parte autora, nos termos do artigo 373, inciso I,
do Código de Processo Civil, e porque ao réu seria impossível comprovar fato negativo,
ou seja, que não contratou os serviços pelos valores apontados ("probatio diabolica").
Assim, ao compulsar detidamente os autos vislumbra-se carece de provas que militem
em favor das alegações apresentadas pela parte autora, na medida em que não se pode
concluir inequivocamente pela existência do débito.
Destarte, considerando que a legislação processual prevê que é do autor o ônus
probatório sobre os fatos que fundamentam sua pretensão e que este não se desincumbiu
de comprovar a existência de fato constitutivo do direito invocado, a improcedência se
impõe.
III DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, com
fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Sem condenação sucumbencial, nos termos do Art. 55 da Lei nº.9.099/95.
Na hipótese de apresentação de recurso inominado, cujo prazo de interposição é de 10
(dez) dias úteis, em conformidade com a Lei nº 13.728/18.
Conforme preceitua a Lei n. 9099/95 em seu Art. 54. O acesso ao Juizado Especial
independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou
despesas. Assim, em caso de recurso, o Requerente/Recorrente deverá pleitear os
benefícios da justiça gratuita ao relator do recurso. O preparo do recurso, na forma do §
1º do art. 42 desta Lei, compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas
dispensadas em primeiro grau de jurisdição, ressalvada a hipótese de assistência
judiciária gratuita.
Após o trânsito em julgado arquive-se com as cautelas de estilo.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.
Datado e certificado pelo e-Proc.
I - RELATÓRIO
Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA proposta por EDIMAR ALVES DE ARAUJO em
face de AMADEUS PATRÍCIO DA SILVA.
Informa o autor que o Requerido é devedor da quantia de R$ 8.283,80 (oito mil reais e
duzentos e oitenta e três reais e oitenta centavos), consubstanciados em duas notas
promissórias, razão pela qual pugna pela condenação ao pagamento.
Regularmente citado, o requerido contestou o feito, apresentando prejudicial de
prescrição e pedido contraposto de condenação repetição de indébito, alternativamente
em danos morais. (Evento 14)
Em réplica, a autora refuta as teses de defesa, ratifica os termos da exordial e requer a
procedência dos pedidos iniciais. (Evento 40)
Audiência de instrução e julgamento realizada, declarou-se instruído o processo e
determinada conclusão para prolação de sentença. (Evento 43)
É o relato do essencial. Passo a decidir.
II FUNDAMENTAÇÃO
1. Da Prejudicial de Prescrição
Em se tratando de nota promissória, nos termos do art. 70 do Decreto-Lei 57.663/66 (
Lei Uniforme Relativa às Letras de Câmbio e Notas Promissórias), o prazo prescricional
do título é de três três anos a contar do seu vencimento.
Contudo, o que prescreve em três anos é a ação cambial executiva inerente ao título, que
perde sua exequibilidade, mas isso não resulta no falecimento imediato do direito
material pessoal do credor em face do devedor.
É que, nos termos do inciso I do § 5º do art. 206 do Código Civil, qualquer dívida
resultante de documento público ou particular, que tenha ou não força executiva,
submete-se à prescrição quinquenal.
Dessa maneira, depois da prescrição da ação cambial executiva, ainda há a opção da
ação monitória ou da ação ordinária de cobrança, cujo prazo prescricional, como dito, é
quinquenal, tendo como termo inicial a data do vencimento do título. Nesse sentido, é o
teor da Súmula 504 do STJ:
"O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de nota promissória
sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte ao vencimento do título."
Com efeito, na ação de cobrança pelo procedimento comum, deve ser observado o prazo
quinquenal, contado a partir do último dia em que encerrada a oportunidade para
ajuizamento da ação executiva, quando se tratar da cobrança de nota promissória
prescrita.
No caso em tela, a ação foi distribuída em 30/06/2023. Os documentos juntados à
exordial, demonstram que um dos títulos tinha vencimento em 27/04/2013, ou seja, há
mais de 10 (dez) anos do ajuizado da ação, portanto, fora do quinquênio legal para a
ação de conhecimento, sendo que não ficou demonstrado nos autos, nenhuma causa
interruptiva ou suspensiva da prescrição, mesmo se aplicando a regra insculpida § 1.º do
art. 240 do Código de Processo Civil, pois a distribuição ocorreu nesta data.
Nesse sentido, resta prescrito o crédito buscado pelo autor no valor de R$ 6.883,80 (seis
mil oitocentos e oitenta e três reais e oitenta centavos).
2. Do Mérito
Ainda que prescrita a pretensão executória, a nota promissória é prova do negócio
jurídico estabelecido entre as partes e indicativo da existência de dívida. Cumpre
também anotar que tal cártula, em poder do credor, traz presunção relativa em favor da
existência do crédito, que só se afasta com inequívoca prova em sentido contrário.
Nesse panorama, a nota promissória apresentada constitui prova escrita, que conduz a
uma presunção de veracidade em relação à existência do crédito e configura, na
essência, obrigação de pagar, cabendo ao emitente comprovar os fatos que
desconstituam a força do documento.
Cabia, portanto, ao requerido demonstrar a inexistência da dívida, seja através do
pagamento do débito, seja por eventual equívoco do autor, o que não ocorreu.
Logo, não se desincumbiu do ônus de provar os fatos impeditivos, modificativos ou
extintivos do direito do autor, por força daquilo que determina o artigo 373, inciso II, do
Código de Processo Civil.
Por fim, não se acolhe o pedido contraposto, consubstanciado na condenação do autor
na quantia em dobro daquela cobrada nesta demanda e a indenização por danos morais.
Isso porque tal artigo versa sobre casos em que existe cobrança judicial de dívida já
adimplida previamente pelo devedor, o que não é o caso dos autos, em que restou
reconhecido que o requerido é efetivamente devedor da dívida cobrada nesta ação e que
parte do débito se mostra exigível.
Ainda, não há quaisquer danos aos direitos da personalidade do requerido, uma vez que
não há qualquer prova de que a parte requerente sofreu danos de ordem moral e não se
vislumbra a existência dos requisitos necessários a ensejar a responsabilidade civil do
autor pelos alegados danos morais, cumprindo destacar que sua conduta configurou
exercício regular de direito de credor.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES EM PARTE os pedidos autorais e
IMPROCEDENTES os pedidos contrapostos, com fundamento no artigo 487, I, do
Código de Processo Civil, julgando extinto o feito, com resolução do mérito, para
condenar o réu a pagar o valor de R$ 1.400,00 (um mil e quatrocentos reais), com juros
de mora e com correção monetária desde o vencimento da dívida (04/07/2018), por se
tratar de obrigação positiva e líquida.
Por força dos arts. 3° e 7° da Emenda Constitucional n° 113/2021, publicada em
09/12/2021, sobre o valor em referência deverão incidir: a) até
11/2021: CORREÇÃO MONETÁRIA pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo
Especial (IPCA-E), nos termos do (RE) 870947, a partir de quando eram devidos os
pagamentos e JUROS DE MORA calculados com base no índice oficial de
remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do
art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09, a contar da citação válida;
e, b) a partir de 12/2021, juros e correção monetária pela SELIC, a qual incidirá uma
única vez até o efetivo pagamento, acumulada mensalmente, nos termos do art. 3° da
referida E.C 113/2021.
Sem condenação sucumbencial, nos termos do Art. 55 da Lei nº.9.099/95.
Na hipótese de apresentação de recurso inominado, cujo prazo de interposição é de 10
(dez) dias úteis, em conformidade com a Lei nº 13.728/18, colham-se as contrarrazões e
remetam-se a Egrégia Turma Recursal.
Conforme preceitua a Lei n. 9099/95 em seu Art. 54. O acesso ao Juizado Especial
independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou
despesas. Assim, em caso de recurso, o Requerente/Recorrente deverá pleitear os
benefícios da justiça gratuita ao relator do recurso. O preparo do recurso, na forma do §
1º do art. 42 desta Lei, compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas
dispensadas em primeiro grau de jurisdição, ressalvada a hipótese de assistência
judiciária gratuita.
Após o trânsito em julgado arquive-se com as cautelas de estilo.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.
Datado e certificado pelo e-Proc.
I - RELATÓRIO
Embora dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº. 9.099/95, trata-se de
AÇÃO DE COBRANÇA proposta por LUCIANO BRAGA DA SILVA em
face IESV INSTITUTO DE ENSINO SUPERIOR VANGUARDA LTDA.
Alega o Requerente, em síntese, que foi contratado pelo requerido para prestar serviços
como professor da disciplina de História na data de 24/19/2022. Alega, ainda, que
ficou acordado que receberia a importância de R$ 300,00 (trezentos reais) por cada
jornada, sendo que realizou quatro encontros, totalizando o valor de R$ 1.200,00 (mil e
duzentos reais), todavia não houve pagamento por parte da instituição.
Devidamente citada, a parte requerida permaneceu inerte. (Evento 25)
Audiência de conciliação realizada, estando a requerida ausente, sendo decretada sua
revelia. (Eventos 31 e 34)
É o relatório do necessário.
Fundamento e Decido.
II - FUNDAMENTAÇÃO
A presente discussão versa sobre cobrança fundada na prestação de serviços, nesse
sentido a controvérsia reside em verificar se a parte autora faz jus ao recebimento do
crédito pleiteado em face da requerida.
É cediço que a boa-fé objetiva exige que as partes ajam dentro de limites razoáveis e
cercados de ânimo voltado ao fiel cumprimento do que foi acordado. Entender o
contrário criaria desordem nas relações sociais, onde cada um poderia infringir o dever
de lealdade sem suportar qualquer ônus.
Assim sendo, existindo uma obrigação não satisfeita nasce para o credor o direito de
cobrá-la, a fim de evitar o enriquecimento indevido do devedor. A moderna legislação
exalta o princípio da boa-fé objetiva:
“Art. 422 do CC. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do
contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”
Desta forma, se houve prestação dos serviços contratados, deve haver a devida
contraprestação. Restando demonstrada a relação jurídica estabelecida entre as partes,
restando controvertido se a parte autora faz jus ao recebimento do crédito pleiteado em
face da requerida.
Inicialmente, declaro a revelia da requerida que, devidamente citada, deixou de
contestar o feito, vez que a revelia consiste especificamente na inação do demandado
em contestar o pedido de tutela do direito formulado pela demandante, conforme dispõe
o art. 344 do Código de Processo Civil. Nesse contexto, verifica-se o chamado efeito
material da revelia, que implica a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo
autor.
Todavia, mesmo que a revelia imponha a presunção de veracidade dos fatos articulados
na inicial, tal presunção não constitui consequência inexorável, ou seja, a ausência de
contestação não afasta o poder instrutório do juiz de analisar o caso concreto e as provas
existentes nos autos.
Nesse sentido, verifico que o contrato anexado consta que a obrigação de pagamento da
ré no importe de R$ 300,00 (trezentos reais) por cada encontro presencial, cuja
modalidade de pagamento fixada se deu através de depósitos, transferências ou em
mãos. (Evento 01 -ANEXOS PET INI2)
Corroborando ao alegado, o autor trouxe diversos "prints" de e-mail e conversas no
aplicativo de mensagens "WhatsApp" onde é demonstrado que a requerida reconhece a
dívida e, embora o autor tenha cobrado por diversas vezes, não efetuou o pagamento.
(Evento 01 - ANEXOS PET INI3)
Por fim, conforme elucida o artigo 373, inciso II do Código de Processo Civil, incumbe
à parte ré comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito autoral. Tendo em vista que os requeridos deixaram de apresentar qualquer
impugnação aos fatos narrados e ao crédito cobrado pela autora, confirma-se o direito
dessa em receber o valor da dívida em questão, considerando a verossimilhança das
alegações conferida pelos documentos apresentados.
Por conseguinte, observada a satisfação probatória do direito autoral e a ausência de
prova em sentido contrário, demonstra-se imperiosa a procedência do pedido inicial,
cabendo à parte demandada o pagamento do valor pleiteado. No mesmo sentido:
"RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE COBRANÇA. FORNECIMENTO DE
PRODUTOS. REVELIA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS FATOS
NARRADOS NA INICIAL APLICÁVEL, HAJA VISTA A INOCORRÊNCIA DE
NENHUMA DAS EXCEÇÕES LEGAIS. PROVAS DOCUMENTAIS QUE
CORROBORAM O RELATO AUTORAL. CONDENAÇÃO DEVIDA.
SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ/PR.
Recurso Inominado nº 0039579-91.2020.8.16.0014, Rel. VANESSA BASSANI, 1ª
Turma Recursal, Data de julgamento: 4/10/2021, Pág.: Sem Página Cadastrada)" Grifo
nosso
Em reforço:
"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. REVELIA. PROVA HÁBIL A
CORROBORAR OS FATOS ALEGADOS NA INICIAL. PROCEDÊNCIA DO
PEDIDO. DECOTE DE VALOR. NÃO CABIMENTO. HONORÁRIOS
SUCUMBENCIAIS. - A presunção de veracidade dos fatos alegados na inicial em
razão da revelia não é absoluta, podendo ser infirmada pelos demais elementos dos
autos. Tendo o autor se desincumbido do ônus da prova do fato constitutivo de seu
direito ao recebimento do valor apontado na inicial, na forma do art. 373, I, do
CPC/15, a procedência do pedido é medida que se impõe - Constatado que a fixação
de honorários sucumbenciais no percentual mínimo autorizado pelo § 2o, do art. 85, do
CPC/15 não reflete os critérios elencados em seus incisos, é cabível o arbitramento
mediante apreciação equitativa, na forma do § 8º do referido dispositivo legal. (TJ-MG -
AC: 10024122838147001 MG, Relator: Luiz Artur Hilário, Data de Julgamento:
16/06/2020, Data de Publicação: 25/06/2020, Pág.: Sem Página Cadastrada). " Grifo
nosso
Assim, reconheço a dívida existente entre as partes e condeno a requerida a pagar ao
requerente a importância de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais) acrescida de multa,
juros de mora e correção monetária.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, resolvendo o mérito da
demanda, nos termos do art. 487, I do CPC, condenando os requeridos a pagarem a
quantia de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), referente aos serviços prestados,
acrescida de correção monetária desde o ajuizamento da ação, bem como de juros legais
de 1% a.m., a contar da citação.
Sem condenação sucumbencial, nos termos do Art. 55 da Lei nº.9.099/95.
Na hipótese de apresentação de recurso inominado, cujo prazo de interposição é de 10
(dez) dias úteis, em conformidade com a Lei nº 13.728/18, colham-se as contrarrazões e
remetam-se os autos a Egrégia Turma Recursal.
Conforme preceitua a Lei n. 9099/95 em seu Art. 54. O acesso ao Juizado Especial
independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou
despesas. Assim, em caso de recurso, o Requerente/Recorrente deverá pleitear os
benefícios da justiça gratuita ao relator do recurso. O preparo do recurso, na forma do §
1º do art. 42 desta Lei, compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas
dispensadas em primeiro grau de jurisdição, ressalvada a hipótese de assistência
judiciária gratuita.
Após o trânsito em julgado arquive-se com as cautelas de estilo.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.
Datado e certificado pelo e-Proc.
I - RELATÓRIO
Embora dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº. 9.099/95, trata-se de
AÇÃO DE COBRANÇA proposta por CMS EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS
E INCORPORADORA LTDA em desfavor de ADRIANA BONFIM SALES.
Em síntese, a autora aduz que firmou contrato de locação com a requerida pelo prazo
determinado de 13 (treze) meses, vindo se encerrar em 09/05/2023, todavia com a
desocupação do imóvel verificou-se que não foram realizados os reparos estipulados em
contrato.
Em sede de contestação a requerida alegou, em síntese, que promoveu os reparos e que
não há prova nos autos dos danos apontados, requerendo a improcedência da ação.
(Evento 20 - CONT1)
Audiência de conciliação inexistosa. (Evento 25)
É o que importa relatar. DECIDO.
II FUNDAMENTAÇÃO
Cinge-se a demanda acerca da cobrança de aluguéis e acessórios da locação. A análise
dos autos revela assistir razão ao autor.
É cediço que a boa-fé objetiva exige que as partes ajam dentro de limites razoáveis e
cercados de ânimo voltado ao fiel cumprimento do que foi acordado. Entender o
contrário criaria desordem nas relações sociais, onde cada um poderia infringir o dever
de lealdade sem suportar qualquer ônus.
Assim sendo, existindo uma obrigação não satisfeita nasce para o credor o direito de
cobrá-la, a fim de evitar o enriquecimento indevido do devedor. A moderna legislação
exalta o princípio da boa-fé objetiva:
“Art. 422 do CC. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do
contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-.” (grifo nosso)
Desta forma, se houve fruição do bem alugado, deve haver a devida contraprestação.
A empresa requerente ajuizou ação de cobrança em decorrência de contrato de locação
firmado entre as partes, cuja saída do imóvel acarretou a necessidade de ajustes no
imóvel sem os devidos reparos pelos locatários.
A cláusula 22 do ajuste entre as partes estabelecia que no momento da devolução do
imóvel a locatária seria responsável pelos reparos necessários. (Evento 01 -
CONT_LOCACAO9)
O laudo de vistoria de saída confirma as avarias existentes e a necessidade de reparo,
comprovando assim o direito autoral, cujo ônus lhe incumbia, nos termos do artigo 373,
I, CPC. (Evento 01 - ANEXOS PET INI4 e 5)
A requerida, por sua vez, embora tenha apresentado contestação, o fez genericamente,
sem apresentando qualquer prova apta a subsidiar as afirmações de que teria promovido
os reparos. (Evento 20 - CONT1)
Ainda, a autora traz aos autos comprovante de pagamentos no valor de R$ 700,00
(setecentos reais), de mão de obra e R$ 525,37 (quinhentos e vinte e cinco reais e trinta
e sete centavos) de material utilizado nos reparos, se desincumbindo, portanto, de
provar o fato constitutivo de seu direito nos termos do art. 373, inciso I do CPC,
desaguando no acolhimento do pleito inicial. (Evento 1 - ANEXOS PET INI7)
Assim, reconheço a dívida existente entre as partes e condeno a requerida a pagar à
requerente a importância de R$ 1.252,14 (um mil, duzentos e cinquenta e dois reais e
catorze centavos) devidamente atualizada.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na inicial para
CONDENAR a Requerida a pagar, em favor da Autora, o valor de R$ 1.252,14 (um
mil, duzentos e cinquenta e dois reais e catorze centavos), acrescido de correção
monetária desde o ajuizamento da ação, bem como de juros legais de 1% a.m., a contar
da citação.
Sem condenação sucumbencial, nos termos do Art. 55 da Lei nº.9.099/95.
Na hipótese de apresentação de recurso inominado, cujo prazo de interposição é de 10
(dez) dias úteis, em conformidade com a Lei nº 13.728/18.
Conforme preceitua a Lei n. 9099/95 em seu Art. 54. O acesso ao Juizado Especial
independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou
despesas. Assim, em caso de recurso, o Requerente/Recorrente deverá pleitear os
benefícios da justiça gratuita ao relator do recurso. O preparo do recurso, na forma do §
1º do art. 42 desta Lei, compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas
dispensadas em primeiro grau de jurisdição, ressalvada a hipótese de assistência
judiciária gratuita.
Após o trânsito em julgado arquive-se com as cautelas de estilo.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.
Datado e certificado pelo e-Proc.
I - RELATÓRIO
Embora dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº. 9.099/95, trata-se de
AÇÃO DE COBRANÇA proposta por LVR ESTUDIO FOTOGRAFICO,
FORMATURA E EVENTOS LTD em face de WAILLANNY NOBRE LOPES e
outros.
Informa o autor que os Requeridos são devedores da quantia de R$ 2.503,90 (dois mil e
quinhentos e três reais e noventa centavos), consubstanciados em despesas oriundas de
contrato firmado entre as partes e posteriormente rescindido unilateralmente pelos
requeridos.
Regularmente citados, as requeridas MIDIAN E HELIDA contestaram o feito,
fundamentando pela ausência de responsabilidade em razão da rescisão contratual, bem
como pela teoria da imprevisão e caso fortuito ou força maior, enquanto que os demais
requeridos deixaram transcorrer in albis o prazo. (Eventos 22 e 220)
Audiência de instrução e julgamento realizada, declarou-se instruído o processo e
determinada conclusão para prolação de sentença. (Evento 220)
É o relato do essencial. Passo a decidir.
II FUNDAMENTAÇÃO
Cinge-se a controvérsia sobre a responsabilidade dos réus em arcarem com o pagamento
de despesas do serviço contratado.
Incontroverso que as partes litigantes firmaram entre si contrato de prestação de
serviços, visando exclusividade de cobertura fotográfica da formatura dos requeridos,
mas em razão da pandemia de COVID-19, declarada pela Organização Mundial da
Saúde em 11/03/2020, não foi possível a realização da cerimônia.
Com o advento do notório contexto de pandemia, tornou-se necessário e imposto pelo
Poder Público medidas restritivas de circulação, bem como proibição de realização de
eventos que envolvam aglomerações de pessoas, de modo a prevenir e combater a
disseminação do vírus e, por isso, o cumprimento do pactuado restou prejudicado sem
culpa das partes, vez que os eventos relacionados ao contrato de prestação de serviços,
evidentemente, foram inúmeras vezes remarcados e, posteriormente, cancelados em
decorrência da impossibilidade concreta de sua realização.
O colendo Superior Tribunal de Justiça, quando do exame da referida teoria no cenário
da pandemia da COVID-19, possui entendimento segundo o qual o desequilíbrio
econômico financeiro hábil a autorizar a revisão do contrato deve ser examinado com
fundamento no caso concreto, não sendo a tão só verificação da situação de pandemia
suficiente para a revisão da avença. A propósito:
"(...) 8. A pandemia da Covid-19 configura crise sanitária sem precedentes, que não
apenas colocou em risco, mas também resultou, lamentavelmente, na perda de
incontáveis vidas. Diante do cenário emergencial, garantiu-se às autoridades públicas,
no âmbito de suas competências, a adoção de medidas necessárias para tentar preservar,
ao máximo, a saúde e a vida das pessoas (Lei nº 13.979/2020). Nesse contexto, entes da
Federação decretaram a suspensão de atividades e do funcionamento de
estabelecimentos comerciais e industriais (lockdown), bem como a suspensão do
transporte público e coletivo de passageiros, tanto a nível intermunicipal quanto na
seara internacional. 9. A situação de pandemia não constitui, por si só, justificativa para
o inadimplemento da obrigação, mas é circunstância que, por sua imprevisibilidade,
extraordinariedade e por seu grave impacto na situação socioeconômica mundial, não
pode ser desprezada pelos contratantes, tampouco pelo Poder Judiciário. Desse modo, a
revisão de contratos paritários com fulcro nos eventos decorrentes da pandemia não
pode ser concebida de maneira abstrata, mas depende, sempre, da análise da relação
contratual estabelecida entre as partes, sendo imprescindível que a pandemia tenha
interferido de forma substancial e prejudicial na relação negocial. 10. Esta Corte
Superior tem se manifestado no sentido de que a pandemia da Covid-19 configura, em
tese, evento imprevisível e extraordinário, apto a possibilitar a revisão contratual com
fundamento nas Teorias da Imprevisão (arts. 317 do CC) e da Onerosidade Excessiva
(art. 478 do CC), ambas interpretadas de maneira teleológica e sistêmica. Nessa linha de
raciocínio, permitiu-se a revisão proporcional de aluguel em razão das consequências
particulares da pandemia da Covid-19 em relação à empresa de coworking cujo
faturamento foi drasticamente reduzido no período pandêmico (REsp 1.984.277/DF,
Quarta Turma, DJe 9/9/2022), bem como a revisão dos aluguéis em contratos
estabelecidos pelo shopping center e seus lojistas, desde que verificados os demais
requisitos legais estabelecidos pelo art. 317 ou 478 do Código Civil (REsp
2.032.878/GO, Terceira Turma, DJe 20/4/2023). 11. Na hipótese, o contexto fático-
probatório delineado pelas instâncias ordinárias corrobora a possibilidade da revisão
contratual com fundamento nas teorias supra analisadas. Houve demonstração de que as
rotas realizadas pela empresa de transporte intermunicipal foram efetivamente
suspensas e que esta foi impedida de exercer suas atividades em razão de determinação
do Poder Público, com a comprovação de queda abrupta e temporária no faturamento
empresarial. A manutenção de cobrança de prestações mutuárias, nos moldes do
originariamente pactuado, para fomentar atividade que foi paralisada no período
pandêmico, mostra-se excessivamente onerosa, devendo-se revisar o contrato para
preservar o seu equilíbrio. Manutenção do acórdão estadual. 12. Recurso especial
conhecido e desprovido". (REsp n. 2.070.354/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi,
Terceira Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023.)
Alcançada esta conclusão de que o adiamento indefinido do evento torna o contrato
excessivamente oneroso aos contratantes, até mesmo porque "o princípio da pacta sunt
servanda pode ser relativizado, visto que sua aplicação prática está condicionada a
outros fatores, como, por exemplo, a função social, a onerosidade excessiva e o
princípio da boa-fé objetiva dos contratos" (STJ, AgInt no AREsp 1506600/RJ, Rel.
Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 09/12/2019, DJe
12/12/2019), tenho que não há ilicitude na rescisão contratual.
Sabe-se, ainda, que "frustrada a condição, por evento não atribuído a qualquer das
partes, não há que falar em penalidade e, resolvido o contrato, sem culpa, as partes
devem as partes retornarem ao 'status quo ante' "(TJMG - Apelação Cível
1.0000.23.193633-7/001, Relator (a): Des.(a) Marco Aurélio Ferrara Marcolino, 13a
CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/11/2023, publicação da súmula em 13/11/2023).
Sendo confirmada a necessidade do retorno dos envolvidos ao "status quo ante", se
mostra cabível a cobrança de eventuais valores comprovadamente despendidos pela
autora na execução do contrato.
Embora tenham apresentado contestação, os requeridos o fizeram genericamente,
afirmando se tratarem de despesas a cargo da empresa, bem como que outros itens
seriam brindes promocionais.
Em que pese a cláusula 6ª do contrato juntado à exordial especificar que as despesas
relativas à prestação do serviço correriam as expensas da autora, a cláusula 9ª especifica
a obrigatoriedade dos contratantes realizarem ao menos dois eventos, sob pena de
infração contratual.
Por sua vez a autora traz aos autos recibos de pagamento de produtos fornecidos, se
desincumbindo, portanto, de provar o fato constitutivo de seu direito nos termos do art.
373, inciso I do CPC, desaguando no acolhimento do pleito inicial. (Evento 1 -
COMP5)
O “recibo” é um documento que comprova que determinada pessoa ou empresa recebeu
uma quantia relativa à venda de produto ou serviço. Isso significa que o documento
possui validade fiscal e pode ser usado como comprovante de pagamento.
Assim, reconheço a dívida existente entre as partes e condeno as requeridas a pagarem à
requerente a importância de R$ 2.503,90 (dois mil quinhentos e três reais e noventa
centavos).
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na inicial para
CONDENAR os Requeridos a pagarem, em favor da Autora, o valor de R$ 2.503,90
(dois mil quinhentos e três reais e noventa centavos), acrescido de correção monetária
desde o desembolso, bem como de juros legais de 1% a.m., a contar da citação.
Sem condenação sucumbencial, nos termos do Art. 55 da Lei nº.9.099/95.
Na hipótese de apresentação de recurso inominado, cujo prazo de interposição é de 10
(dez) dias úteis, em conformidade com a Lei nº 13.728/18, colham-se as contrarrazões e
remetam-se os autos à Egrégia Turma Recursal.
Conforme preceitua a Lei n. 9099/95 em seu Art. 54. O acesso ao Juizado Especial
independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou
despesas. Assim, em caso de recurso, o Requerente/Recorrente deverá pleitear os
benefícios da justiça gratuita ao relator do recurso. O preparo do recurso, na forma do §
1º do art. 42 desta Lei, compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas
dispensadas em primeiro grau de jurisdição, ressalvada a hipótese de assistência
judiciária gratuita.
Após o trânsito em julgado arquive-se com as cautelas de estilo.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.
Datado e certificado pelo e-Proc.
I - RELATÓRIO
Embora dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº. 9.099/95, trata-se
de AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS ajuizada por
ANTONIO OLIVEIRA DO NASCIMENTO em face de LOCALIZA RENT A CAR
SA, qualificados na inicial.
Narra o autor que adquiriu da requerida o veículo HYUNDAI / HB20 - 4P - Completo -
EVOLUTION 1.0 12V MT5, Chassi 9BHCP51AANP25802. Conta que ao levar o
veículo a uma concessionária para consertar defeito na câmera de ré, lá constataram a
existência de reparos e que o veículo havia sofrido possível sinistro.
Aduz que posteriormente submeteu o automóvel a uma vistoria veicular sendo
constatado que foram feitas várias repinturas e reparos na lataria do veículo. Entende
que os vícios apresentados resultaram em desvalorização/depreciação do bem, pelo que
pugna pela condenação do requerido ao pagamento de R$20.000,00 (vinte mil reais), a
título de danos materiais, alternativamente o abatimento na razão de 25% (vinte e cinco
por cento) do valor do automóvel, bem como R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a título de
danos morais.
Devidamente citada, a Requerida quedou-se inerte, transcorrendo in albis o prazo para
contestar o feito. (Evento 14)
É o que importa relatar. DECIDO.
II - FUNDAMENTAÇÃO
Impende destacar que a Requerida foi devidamente citada e permaneceu inerte,
caracterizando, assim, sua revelia. A inércia faz surgir, em favor do demandante, a
presunção legal juris tantum (relativa) de veracidade dos fatos por ela alegados (Código
de Processo Civil, art. 344).
Importante frisar que a revelia, por si só, nem sempre conduz a aplicação dos efeitos de
presunção de veracidade das alegações da parte autora, ex vi o art. 345, inc. IV, do CPC,
que diz que a revelia não produz a presunção de veracidade dos fatos alegados se as
alegações de fato formuladas pelo Autor forem inverossímeis ou estiverem em
contradição com prova constante dos autos.
Da análise dos autos é incontroverso que o veículo foi comprado e entregue 27/10/2023.
Os documentos comprovam satisfatoriamente que, em 10/11/2023, foram constatados
reparos de funilaria e pintura em diversas áreas do veículo, indicando que sofreu colisão
que, apesar de não acarretar danos estruturais, certamente afetou a lataria, tanto que
houve a necessidade de realizar o conserto.
Entretanto, o veículo foi oferecido ao consumidor sem a informação destes relevantes
fatos quando da aquisição do veículo e, por se tratarem de vícios ocultos, por ele não
poderiam ser percebidos, salvo com a realização da referida vistoria.
Certamente se cientificado destas ocorrências, poderia o consumidor ter optado por
outro veículo ou até mesmo proposto abatimento de preço pois os reparos existentes
fatalmente diminuem o valor de mercado do produto, e isto é fato notório, tanto que há
laudos cautelares justamente para apontamento destas ocorrências.
A requerida era sabedora deste histórico de ocorrências e se quedou silente, não levado
ao conhecimento do consumidor vícios de qualidade, ao menos no que se refere aos
danos reparados.
Assim, configurou-se a existência de vício oculto, pois está demonstrada a ocorrência de
sinistro anterior ao negócio e a reparação de forma precária. Incide o art. 18 do Código
de Defesa do Consumidor, devendo, a ré responder pelo defeito.
Não deve o demandante suportar os prejuízos causados pela quebra da boa-fé contratual
por parte da requerida, de modo que faz jus ao recebimento do valor da depreciação. No
sentido da efetiva depreciação:
"Recurso Inominado. Ação de Indenização por danos morais e materiais. Sentença que
julgou parcialmente procedente o pedido da autora. Veículo proveniente de leilão.
Ausência de comunicação ao comprador. Vício oculto. Dever de indenizar os prejuízos
materiais decorrentes da desvalorização do veículo. Sentença que merece ser mantida.
Recurso a que se nega provimento." (TJ-SP - RI:10044624220208260564 SP1004462-
42.2020.8.26.0564, Relator:Eduarda Maria Romeiro Corrêa, Data de Julgamento:
25/09/2020, 1ª Turma Cível, Data de Publicação:28/09/2020)
Assim, a reparação do dano material pela depreciação do veículo é devida, sendo
notório no mercado de automóveis que a ocorrência de acidente que danifique
minimamente o veículo, seja um simples risco em um para-choque ou uma batida
intensa, configura sinistro e acarreta na diminuição de seu valor venal.
Todavia não há nos autos prova concreta do montante de depreciação, no entanto,
aplicando-se as regras de experiência comum e de equidade (Lei 9.099/95, arts.5º e 6º),
tenho por bem considerar 20% (vinte por cento) do valor venal do veículo, considerando
que o automóvel não sofreu dano estrutural expressivo.
Por fim, não vislumbro a ocorrência dos danos morais. Como é cediço, o dano moral
está ligado intimamente à defesa dos direitos extrapatrimoniais, isto é, os que abrangem
os direitos da personalidade, dentre eles o direito à vida, liberdade, honra, sigilo,
intimidade e a imagem. Consiste, pois, na ofensa a um (ou mais) dos direitos retro
lembrados que, por ser relevante, afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual de seu
titular.
Dito isso, não se verifica, no caso em análise, nenhum ataque aos direitos de
personalidade ou à dignidade da parte autora, imputável à parte contrária, que justifique
a reparação moral tal como postulada, na medida em que não restaram demonstradas
nos autos circunstâncias específicas e graves que fundamentem o pedido reparatório,
sendo de rigor sua improcedência.
Não há que se falar em indenização por danos morais pois, apesar dos dissabores
enfrentados pela parte autora, inexistiu ofensa a direito da personalidade.
III DISPOSITIVO
Nessa senda, JULGO PROCEDENTE EM PARTE a pretensão autoral, com
resolução de mérito, nos termos do Art. 487, I, do Código de Processo Civil, e por
consequência CONDENAR a ré ao pagamento de indenização por danos materiais no
importe de 20% (vinte por cento) do valor venal do veículo, o qual será apurado por
meros cálculos aritméticos com base na tabela FIPE vigente à época da propositura da
ação, na fase de cumprimento de sentença.
Sem condenação sucumbencial, nos termos do Art. 55 da Lei nº.9.099/95.
Na hipótese de apresentação de recurso inominado, cujo prazo de interposição é de 10
(dez) dias úteis, em conformidade com a Lei nº 13.728/18, colham-se as contrarrazões e
remetam-se os autos à Egrégia Turma Recursal.
Conforme preceitua a Lei n. 9099/95 em seu Art. 54. O acesso ao Juizado Especial
independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou
despesas. Assim, em caso de recurso, o Requerente/Recorrente deverá pleitear os
benefícios da justiça gratuita ao relator do recurso. O preparo do recurso, na forma do §
1º do art. 42 desta Lei, compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas
dispensadas em primeiro grau de jurisdição, ressalvada a hipótese de assistência
judiciária gratuita.
Após o trânsito em julgado arquive-se com as cautelas de estilo.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.
Datado e certificado pelo e-Proc.
I - RELATÓRIO
Embora dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº. 9.099/95, trata-se de
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS proposta por
LUIZA SEGER em face de GOL LINHAS AEREAS S.A.
Em síntese, aduz a parte autora que adquiriu passagens aéreas da requerida, todavia fora
surpreendida ao chegar no aeroporto e verificar que seu voo de retorno havia sido
cancelado. Diante do exposto, postula a condenação da requerida em reparação por
danos morais.
Em sede de contestação, a ré fundamenta preliminar de ausência de pretensão resistida,
e no mérito sustenta culpa exclusiva da autora, bem como ausência de danos morais e
materiais. (Evento 14)
Audiência de conciliação inexitosa. (Evento 16)
É o que importa relatar. DECIDO.
II FUNDAMENTAÇÃO
Cinge-se a discussão quanto à regularidade na conduta da ré em cancelar
automaticamente a passagem de volta após o não comparecimento da parte autora no
voo de ida.
Observe-se que a relação jurídica em análise se submete à legislação consumerista, já
que estão configurados os conceitos de consumidor e fornecedor de serviços nos exatos
termos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90).
Prosseguindo, a adoção do cancelamento unilateral de um dos trechos da passagem
adquirida por consumidor quando do não comparecimento em um dos trechos é prática
comum utilizada pelas empresas aéreas e que tem por finalidade possibilitar que a
companhia possa fazer nova comercialização do assento da aeronave, portanto, atende
unicamente ao interesse comercial da empresa.
Condicionar o fornecimento do trecho de retorno à efetiva utilização de todas as
passagens de todos os trechos, constitui venda casada, prática abusiva, incompatível
com a boa-fé objetiva que deve reger as relações contratuais.Ademais, a ré não
comprovou ter comunicado, de forma prévia e clara sobre apolítica de “no show” e o
cancelamento do voo de retorno.
A ré aduz que o dano decorreu de culpa exclusiva da requerente, não havendo que se
falar em indenização, visto que o cancelamento é autorizado pela resolução 400 da
ANAC. Não se desconhece que o artigo 19, “caput” e parágrafo único da Resolução nº
400/2016, da ANAC dispõe:
“Caso o passageiro não utilize o trecho inicial nas passagens do tipo ida e volta, o
transportador poderá cancelar o trecho de volta. Parágrafo único. Não se aplica a
regra do caput deste artigo caso passageiro informe, até o horário originalmente
contratado para o trecho de ida do voo doméstico, que deseja utilizar o trecho de volta,
sendo vedada a cobrança de multa contratual para essa finalidade.”
No entanto, a jurisprudência tem entendido como abusiva a conduta das companhias
aéreas. Nesse passo, é pacífico que a cláusula de cancelamento automático pelo "no
show" em um dos trechos é nula. Nesse sentido:
"REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS - CANCELAMENTO DE
BILHETE AÉREO - PASSAGEM ADQUIRIDA MEDIANTE PROGRAMAS DE
ACÚMULO DE PONTOS (MILHAGEM) - AUSÊNCIA DO ADQUIRENTE NO VÔO
DE IDA ("NO SHOW") - CANCELAMENTO DO BILHETE DE VOLTA -
PRÁTICA ABUSIVA - INDENIZAÇÕES DEVIDAS. A Livelo, ao ofertar programa
de ponto, para resgate de produtos e serviços, está, a rigor, disponibilizando tais bens
aos consumidores, de modo que passa a compor a cadeia de consumo, sendo assim,
solidariamente responsável por falhas cometidas no fornecimento ou prestação. O
cancelamento de bilhete aéreo de volta, pelo não comparecimento do passageiro ao
vôo de ida ("no show"), caracteriza indubitável "prática abusiva", coibida pelo CDC,
pois coloca o consumidor em desvantagem excessiva. Os bens adquiridos, "trecho de
ida" e "trecho de volta", são plenamente cindíveis, havendo, no caso, evidente
enriquecimento ilícito das demandadas, em detrimento de prejuízo, sem causa idônea,
ao demandante. Inquestionáveis, na hipótese, a produção de danos materiais e
morais. Os primeiros correspondentes aos valores gastos para a aquisição de outro
bilhete; os segundos, presumidos, em razão de que o demandante se encontrava em
viagem ao exterior, na companhia de sua esposa e filhos menores, amargando angústia
e apreensão, pelo receio de não acompanhar seus entes no retorno ao domicílio
familiar. O valor da indenização deve ser reduzido de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para
R$ 5.000,00 (cinco mil reais). O autor, ainda que por esforço e recursos próprios,
logrou embarcar na data e vôo antes programados, não ficando privado da convivência
de seus familiares, tampouco sujeito à longa permanência, no local de partida do vôo
correspondente ao bilhete cancelado." (TJTO , Apelação Cível, 0032317-
24.2019.8.27.2729, Rel. EURÍPEDES DO CARMO LAMOUNIER , 4ª TURMA DA 2ª
CÂMARA CÍVEL , julgado em 09/12/2021, juntado aos autos 15/12/2021 18:10:37).
Grifo nosso
"RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO CONTRA R. SENTENÇA PELA QUAL
FOI JULGADA IMPROCEDENTE AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
E MATERIAIS - ATRASO/CANCELAMENTO DE VOO - ALEGAÇÃO DE
INCORREÇÃO, COM PEDIDO DE REFORMA - RESPONSABILIDADE CIVIL -
TRANSPORTE AÉREO NACIONAL - INEFICIÊNCIA DO SERVIÇO PRESTADO -
HIPÓTESE EM QUE A AUTORA FOI IMPEDIDA DE EMBARCAR NO VOO DE
RETORNO POR ELA CONTRATADO, TENDO SIDO OBRIGADA A ADQUIRIR
OUTRO BILHETE - CANCELAMENTO AUTOMÁTICO DA PASSAGEM DE
VOLTA COM BASE NO NÃO COMPARECIMENTO ("NO-SHOW") NA DE IDA -
PRÁTICA ABUSIVA - PRECEDENTES DESTA E. CORTE, ASSIM COMO DO C.
STJ - DANOS MORAIS CONFIGURADOS E DECORRENTES DA PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS DE FORMA INEFICIENTE E INADEQUADA - DANOS MORAIS QUE
DEVEM TER SUA COMPENSAÇÃO FIXADA EM CONSONÂNCIA COM OS
PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - QUANTIA
INDENIZATÓRIA MORAL DEFINIDA EM R$ 7.000,00 (SETE MIL REAIS), NOS
EXATOS LIMITES EM QUE PLEITEADA - CONDENAÇÃO A TÍTULO DE DANOS
MATERIAIS (R$ R$ 2.017,34), QUE TAMBÉM SE MOSTRA PLENAMENTE
ADEQUADA AO CONJUNTO COLIGIDO AO FEITO - NECESSÁRIA REFORMA
DA R. SENTENÇA - RECURSO PROVIDO." (TJSP; Apelação Cível 1025727-
66.2022.8.26.0003; Relator (a): Simões de Vergueiro; Órgão Julgador: 16ª Câmara de
Direito Privado; Foro Regional III - Jabaquara - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento:
24/10/2023; Data de Registro: 24/10/2023). Grifo nosso
Noutro giro, sobre o "no show", asseverou o STJ:
"É abusiva a prática comercial consistente no cancelamento unilateral e automático de
um dos trechos da passagem aérea, sob a justificativa de não ter o passageiro se
apresentado para embarque no voo antecedente." STJ. 4ª Turma. REsp 1.595.731-RO,
Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em14/11/2017 (Info 618) e AREsp: 2006814 SP
2021/0334702-7, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Publicação: DJ
22/02/2022
Nesse contexto, devida a indenização por dano material consistente no valor das novas
passagens aéreas adquiridas pela autora referente ao trecho cancelado pela ré, no
montante de R$ 630,30 (seiscentos e trinta reais e trinta centavos).
Ademais, em razão do novo itinerário adquirido com desembarque previsto para
23h50min, impossibilitando o embarque ao destino final (Xangrila-RS) naquela data, o
qual já havia adquirido pelo valor de R$ 52,19 (cinquenta e dois reais e dezenove
centavos), a requerente foi obrigada a reservar uma hospedagem (evento 01, COMP7)
no valor de R$ 481,95 (quatrocentos e oitenta e um reais e noventa e cinco centavos)
para maior comodidade e conforto.
Portanto, é certo que além da nova passagem aérea adquirida, a hospedagem e o
itinerário pago e não usufruído por culpa da requerida devem ser restituídos à
consumidora, totalizando o montante de R$ 1.164,44 (um mil cento e sessenta e quatro
reais e quarenta e quatro centavos), sob pena de caracterizar enriquecimento indevido da
companhia aérea que recebeu pelo serviço, sem, contudo, realizá-lo.
Quanto ao dano moral, este resta evidente ante os presumidos transtornos e desgosto em
razão da falha na prestação de serviço pela ré, decorrentes da impossibilidade de
embarque para viagem já programada, porém unilateralmente cancelada.
Nesse aspecto, não há dúvidas da existência de danos morais, que apesar de não serem
presumidos, leva-se em consideração que o trecho nacional de volta cancelado, por
certo, ensejou angústia, desespero, frustração, suficientes a extrapolar as raias do mero
dissabor, ante todos os infortúnios que uma situação como esta causa ao indivíduo
comum, que comprometem o equilíbrio, a saúde ou bem-estar do indivíduo. Nesse
sentido:
"APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE TRANSPORTE AÉREO DE PESSOAS.
TRECHOS DE IDA E VOLTA ADQUIRIDOS CONJUNTAMENTE. NÃO
COMPARECIMENTO DO PASSAGEIRO PARA O TRECHO DE IDA (NO SHOW).
CANCELAMENTO DA VIAGEM DE VOLTA. CONDUTA ABUSIVA DA
TRANSPORTADORA. FALTA DE RAZOABILIDADE. OFENSA AO DIREITO DE
INFORMAÇÃO. VENDA CASADA CONFIGURADA. INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS E MATERIAIS DEVIDA. REDUÇÃO DOS DANOS MORAIS DESCABIDA.
TERMO INICIAL DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA ADEQUADO. RECURSO
CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. É abusiva a prática comercial consistente no
cancelamento unilateral e automático de um dos trechos da passagem aérea, sob a
justificativa de não ter o passageiro se apresentado para embarque no voo
antecedente, por afrontar direitos básicos do consumidor, tais como a vedação ao
enriquecimento ilícito, a falta de razoabilidade nas sanções impostas e, ainda, a
deficiência na informação sobre os produtos e serviços prestados. 2. O cancelamento
da passagem de volta pela empresa aérea significa a frustração da utilização de um
serviço pelo qual o consumidor pagou, caracterizando, claramente, o cumprimento
adequado do contrato por uma das partes e o inadimplemento desmotivado pela
outra, não bastasse o surgimento de novo dispêndio financeiro ao consumidor, dada a
necessidade de retornar a seu local de origem 3. No caso sub judice, restou
evidenciado que a requerida/apelante promoveu o cancelamento unilateral das
passagens aéreas sem qualquer notificação prévia ou comunicação da parte
autora/apelada - procedimento, este, que afronta o direito à informação, previsto no
art. 6°, III, do referido diploma legal. Nesse contexto, a conduta da requerida/apelante
ao surpreender a parte autora/apelada com o cancelamento do bilhete de volta, pela
não utilização do bilhete de ida, configura ato ilícito, passível de reparação civil. 4.
Constatado o ilícito, é devida a indenização por dano moral e material, arbitrado a
partir das manifestações sobre a questão pela instância de origem. 5. Na sentença
invectivada, os danos morais foram arbitrados no valor de R$ 3.000,00 (três mil
reais), quantia esta que, a meu modesto aviso, não merece reforma (redução),
porquanto mostra compatível com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade,
além de atender, satisfatoriamente, com a dupla finalidade, qual seja, compensatória
e inibitória. 6. In casu, por se tratar de responsabilidade civil contratual, a base legal
correta para início da incidência é o art. 405 do CCB, data do arbitramento e sua
correção monetária desde a citação do demandado, conforme remansosa
jurisprudência do STJ. Correta aplicação na sentença hostilizada. 7. Recurso
conhecido e improvido. Sentença mantida inalterada." (TJTO , Apelação Cível,
0033288-43.2018.8.27.2729, Rel. ADOLFO AMARO MENDES , julgado em
14/04/2021, juntado aos autos em 23/04/2021 15:58:41). Grifo nosso
"Recurso inominado - Indenização por dano material e moral - Transporte aéreo
nacional - Cancelamento automático de voo de volta, em razão da não utilização da
passagem de ida ('No Show') - Bilhetes aéreos adquiridos conjuntamente - Ação
julgada procedente - Insurgência pela ré, defendendo a legalidade do 'No Show' -
Descabimento - Configuração de venda casada e imposição de vantagem
manifestamente excessiva ao consumidor - Prática comercial abusiva, rechaçada pelo
CDC -Precedentes - É evidente que o autor informou à companhia aérea o desejo de
manutenção do trecho de retorno, tendo em vista que sua família já tinha embarcado e
o requerente aguardava sua recolocação em outro voo para encontrar seus familiares -
Dever de indenizar mantido - Ressarcimento do valor despendido para aquisição de
novo bilhete de retorno que é imperativo - Dano moral também configurado - Valor
Arbitramento em R$ 3.000,00 mostra-se razoável e adequado para reparar os danos
sofridos, sem implicar em enriquecimento sem causa - Sentença mantida por seus
próprios fundamentos - Recurso improvido." (TJSP; Recurso Inominado Cível
1002567-08.2018.8.26.0082; Relator (a): Fernando França Viana; Órgão Julgador: 3ª
Turma Cível e Criminal; Foro de Boituva - Juizado Especial Cível e Criminal; Data do
Julgamento: 07/04/2021; Data de Registro: 07/04/2021). Grifo nosso
Por fim, no que concerne à fixação do quantum indenizatório, devem ser considerados,
dentre outros fatores, a intensidade e o alcance da ofensa, a gravidade do ato praticado,
a capacidade econômica do ofendido, bem assim os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, sem que a reparação configure fonte de enriquecimento excessivo.
No presente caso, em atenção à jurisprudência sobre o assunto, suficiente o valor de R$
3.000,00 (três mil reais), por ser necessário para cumprir as funções esperadas da
condenação (reparatória, punitiva e pedagógica), sem causar enriquecimento excessivo
à parte demandante.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, ACOLHO EM PARTE os pedidos iniciais deduzidos na presente
ação, com resolução do mérito, o que faço com fundamento no art. 487, inciso I do
Código de Processo Civil e, por conseguinte CONDENO ao pagamento em favor da
parte requerente indenização por:
I - Danos materiais no valor de R$ 630,30 (seiscentos e trinta reais e trinta centavos)
referente a passagem do trecho de volta, R$ 481,95 (quatrocentos e oitenta e um reais e
noventa e cinco centavos) referente a hospedagem em Porto Alegre/RS, e por fim, R$
52,19 (cinquenta e dois reais e dezenove centavos) referente a passagem de ônibus para
Xangrila/RS, que deverão ser corrigidas monetariamente pelo índice INPC/IBGE a
partir do efetivo prejuízo (Súmula 43 do STJ), ou seja, da data dos desembolsos, e
acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, contados a partir da citação
(art. 405 do CC);
II - Danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), a ser corrigido
monetariamente pelo INPC/IBGE a partir da data do arbitramento (Súmula 362 do STJ)
e acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, contados a partir da citação
26/1/2024 (evento 12, AR1) (art. 405 do CC).
Sem custas e sem honorários nos termos do art. 54 e 55 da Lei nº 9.099/95.
Na hipótese de apresentação de recurso inominado, cujo prazo de interposição é de 10
(dez) dias úteis, em conformidade com a Lei nº 13.728/18, colham-se as contrarrazões e
remetam-se os autos à Egrégia Turma Recursal.
Conforme preceitua a Lei n. 9099/95 em seu Art. 54. O acesso ao Juizado Especial
independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou
despesas. Assim, em caso de recurso, o Requerente/Recorrente deverá pleitear os
benefícios da justiça gratuita ao relator do recurso. O preparo do recurso, na forma do §
1º do art. 42 desta Lei, compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas
dispensadas em primeiro grau de jurisdição, ressalvada a hipótese de assistência
judiciária gratuita.
Após o trânsito em julgado arquive-se com as cautelas de estilo.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.
Datado e certificado pelo e-Proc.
I - RELATÓRIO
Embora dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº. 9.099/95, trata-se de
AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS movida por NATANAEL RODRIGUES MOREIRA em desfavor de
PAVANELLO PALMAS COMERCIO DE PNEUS LTDA, partes qualificadas.
Narra o Requerente, em síntese, que 09 de setembro de 2022, contratou os serviços da
Requerida para reparos em seu automóvel. Na ocasião, aderiu à promoção ofertada pela
Demandada: mediante a doação de 01 (um) brinquedo, o alinhamento e o
balanceamento do veículo não teriam custos. Todavia, posteriormente identificou a
cobrança dos serviços anunciados como gratuitos.
Devidamente citada, a Requerida apresentou contestação, fundamentando pela ausência
de ato ilícito, danos materiais e danos morais. (Evento 21)
Audiência de conciliação inexitosa, vieram os autos conclusos para julgamento. (Evento
22)
É o relatório do necessário. Fundamento e decido.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1. Do Mérito
A matéria versada nos autos é de direito e de fato cuja demonstração não depende de
produção de outras provas senão as que constam dos autos, conforme determina o art.
355, I, do Código de Processo Civil. Assim, passo ao julgamento do feito no estado em
que se encontra.
Cinge-se a controvérsia dos autos na (i) legitimidade dos débitos apontados na inicial e
viabilidade de devolução em dobro dos valores efetivamente pagos pelo Requerente; e
(ii) existência de dano moral indenizável.
1.1. Da repetição de indébito
A relação jurídica estabelecida entre as partes é de consumo, aplicando-se, desta forma,
o Código de Defesa do Consumidor, porquanto os litigantes se enquadram nas
definições de consumidor e fornecedor previstos, respectivamente, nos artigos 2º e 3º da
Lei nº 8.078/90.
É sabido que a responsabilidade civil por ato ilícito tradicional pressupõe a existência de
uma relação de causa e efeito entre o evento danoso e a culpa do agente.
Nesse sentido, o autor alega haver pago o valor de R$ 510,00 (quinhentos e dez reais),
referente à serviços os quais supostamente eram oferecidos como gratuitos.
O evento dano narrado pela parte autora pode ser qualificado como fato do serviço, na
linguagem do Código de Defesa do Consumidor (CDC), disciplinado no artigo 14 do
referido diploma lega, que dispõe, no caput, que "o fornecedor de serviços responde,
independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos
consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por
informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição ou riscos".
Ainda, o § 3º, do artigo 14 do diploma consumerista traz os casos capaz de excluir a
responsabilidade do fornecedor de serviços, a saber:
"§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro."
Em suma, a Requerida alega que os serviços gratuitos eram tão somente de alinhamento
e balanceamento dianteiros, sendo que o autor teria sido informado e autorizado os
demais serviços.
Por outro lado o autor trouxe imagens e áudios de trocas de mensagens com a loja,
demonstrando categoricamente que, em nenhuma das oportunidades, fora especificado
se tratar apenas de um dos lados do veículo.
Consigno que, nos termos do artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do
Consumidor:
"O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por
valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros
legais, salvo hipótese de engano justificável".
E, consoante entendimento do STJ firmado no tema 929: "A repetição em dobro,
prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida
consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer
independentemente da natureza do elemento volitivo"
A parte autora logrou comprovar que houve o pagamento de R$ 510,00 (quinhentos e
dez reais) por serviços que lhe foram oferecidos como gratuitos, portanto, de rigor a
restituição do valor pago indevidamente em dobro, como prevê o artigo 42 do Código
de Defesa do Consumidor.
1.2. Do dano moral
A cerca dos danos morais, é firme a jurisprudência do STJ no sentido de que:
“o dano moral tem sido definido como a lesão a atributos da pessoa, enquanto ente
ético e social, dos quais se destacam a honra, a reputação e as manifestações do
intelecto; o atentado à parte afetiva e/ou à parte social da personalidade, que, sob o
prisma constitucional, encontra sua fundamentação no princípio da dignidade da
pessoa humana, previsto no art. 1º, III, da CF. (...)” (REsp 1660152/SP, Rel. Ministra
Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 14/08/2018, DJe 17/08/2018).
Anote-se, pois, que nem todo dissabor é suscetível de indenização. O convívio humano
é marcado por maiores ou menores conflitos; há situações que, conquanto
desconfortáveis, não ensejam, só por isso, reparação.
Nesse contexto, não há que se reconhecer a ocorrência de dano moral na hipótese dos
autos uma vez que não houve qualquer ofensa à dignidade da parte autora, ou seja, não
houve qualquer ofensa a um de seus direitos da personalidade, dentre os quais a vida, a
saúde, a privacidade, a intimidade, o nome e a honra, cingindo-se a hipótese de meros
dissabores e aborrecimentos, incapazes de gerar ofensa aos direitos de personalidade do
autor, sequer expectativas frustradas. Nesse sentido:
"APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR
DANOS MORAIS. LANÇAMENTO INDEVIDO EM FATURA DE CARTÃO DE
CRÉDITO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO BANCO QUE REALIZOU OS
LANÇAMENTOS SEM AUTORIZAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. [...] DANO
MORAL NÃO CONFIGURADO. O lançamento indevido na fatura de cartão de crédito
não gera, por si só, o dever de indenizar. Configurada a hipótese de mero transtorno e
aborrecimento. [...]." (TJ-RS - AC: 70070293204 RS, Relator: Glênio José Wasserstein
Hekman, Data de Julgamento: 26/07/2017, Vigésima Câmara Cível, Data de
Publicação: Diário da Justiça do dia 02/08/2017). (Grifos acrescidos).
À míngua de prova alguma da violação de honra objetiva ou subjetiva do requerente,
configurando-se a hipótese como mero dissabor do cotidiano, é de rigor o indeferimento
do pleito indenizatório.
III - DISPOSITIVO
Nesta senda, JULGO PROCEDENTES EM PARTE os pedidos iniciais deduzidos na
presente ação, o que faço com fundamento no art. 487, inciso I do Código de Processo
Civil, para CONDENAR a Requerida a restituir ao autor, em dobro, do valor de R$
510,00 (quinhentos e dez reais), cobrado indevidamente.
Por força dos arts. 3° e 7° da Emenda Constitucional n° 113/2021, publicada em
09/12/2021, sobre o valor em referência deverão incidir juros e correção monetária pela
taxa SELIC, a qual incidirá uma única vez até o efetivo pagamento, acumulada
mensalmente, nos termos do art. 3° da referida E.C 113/2021.
Sem condenação sucumbencial, nos termos dos Art. 54 e Art. 55 da Lei nº.9.099/95.
Na hipótese de apresentação de recurso inominado, cujo prazo de interposição é de 10
(dez) dias úteis, em conformidade com a Lei nº 13.728/18.
Conforme preceitua a Lei n. 9099/95 em seu Art. 54. O acesso ao Juizado Especial
independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou
despesas. Assim, em caso de recurso, o Requerente/Recorrente deverá pleitear os
benefícios da justiça gratuita ao relator do recurso. O preparo do recurso, na forma do §
1º do art. 42 desta Lei, compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas
dispensadas em primeiro grau de jurisdição, ressalvada a hipótese de assistência
judiciária gratuita.
Após o trânsito em julgado arquive-se com as cautelas de estilo.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.
Datado e certificado pelo sistema.
I - RELATÓRIO
Trata-se de AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO, ajuizada por A P SETTI
NOGUEIRA EIRELI em face de BANCO BRADESCO S.A., qualificados na inicial.
Em síntese, a parte autora alega que contratou empréstimo para Capital de Giro perante
a instituição financeira requerida, através da Cédula de Crédito Bancário nº.
014.407.233, sendo configurada prática ilegal de cobrança indevida de tarifa sem a
especificação do serviço prestado. Ao final, requer a condenação da demandada a
restituir à empresa autora a importância de R$ 5.230,00 (cinco mil duzentos e trinta
reais).
Em contestação, a instituição financeira demandada defende a existência e validade do
contrato e ausência do dever de reparar e, alegando que a parte autora efetivamente
utilizou os serviços oferecidos pelo requerido, pleiteia a improcedência da ação. (Evento
18)
Realizada audiência, foi colhido o depoimento pessoal da representante legal da parte
autora e encerrada a instrução (Evento 52).
É o relatório do necessário. Fundamento e decido.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1. Da Ausência de Interesse Processual
Inicialmente, não há falar em ausência de interesse processual supostamente em face de
que a autora não procurou o banco para resolver administrativamente a questão.
Isso porque, além de ter havido contestação de mérito, deixando evidente que o pedido
administrativo não seria acolhido, a parte autora pretende a reparação dos danos
causados pela má prestação de serviços, além da declaração de inexistência do débito,
razão pela qual é patente o interesse de agir.
2. Da inaplicabilidade do CDC
Importa destacar que a autora não se enquadra no conceito de consumidor, uma vez que
é pessoa jurídica de direito privado e, no caso vertente, a relação verificada com a
instituição financeira se limitou à captação de recursos destinados a fomentar sua
atividade empresarial.
Nas operações de mútuo bancário destinado à fomentação da empresa e ou capital de
giro, como no caso, não existe relação de consumo, pois o dinheiro obtido dessa forma
não passa de mero meio de financiar insumos e circulação de riquezas, e não se destina
ao consumo final.
Destarte, ainda que a pessoa jurídica possa ser caracterizada como consumidora, deve
estar comprovado que o capital posto à sua disposição não foi aplicado no implemento
de sua atividade empresarial.
Desse modo, não se aplica à espécie o Código de Defesa do Consumidor por ausência
de destinação final do produto fornecido pela instituição apelada, não estando também
presente nos autos qualquer elemento que possa demonstrar a vulnerabilidade alegada
pelo recorrente.
Acerca do tema:
"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. CONTRATO DE
FINANCIMENTO TOMADO POR PESSOA JURÍDICA. FINS COMERCIAIS.
INAPLICABILIDADE DO CDC. 1. A pessoa jurídica que contrata com o banco
empréstimo para fins comerciais, ou seja, para obter capital de giro, não se enquadra
na definição de consumidor. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. CONCESSÃO PARA
PESSOA JURÍDICA. DEMONSTRAÇÃO DA IMPOSSIBILIDADE DE ARCAR COM
AS DESPESAS PROCESSUAIS. 2. Faz jus o benefício da justiça gratuita a pessoa
jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com
os encargos processuais, nos termos da Súmula 481 do STJ. CAPITALIZAÇÃO DE
JUROS. PRÉVIO AJUSTE. POSSIBILIDADE. 3. Há permissão para a capitalização de
juros, desde que em periodicidade inferior a 1(um) ano, nos contratos firmados com
instituições financeiras após a vigência da MP 1.963-17/2000, reeditada sob o nº
2.170/2001. 4. Recurso conhecido e, no mérito, não provido." (AP 5005568-
65.2012.827.0000, Rel. Des. HELVÉCIO MAIA, Rel. em substituição Juíza EDILENE
PEREIRA DE AMORIM A. NATÁRIO, 4ª Turma da 2ª Câmara Cível, julgado em
24/02/2016). - Grifo nosso
"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO -
CAPITAL DE GIRO - CDC - INAPLICABILIDADE - CAPITALIZAÇÃO -
AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO EXPRESSA - RECURSO NÃO PROVIDO -
SENTENÇA MANTIDA. - O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos
contratos bancários, conforme pacificado na Súmula 297 do STJ, desde que haja
relação de consumo, o que não se evidencia no caso de contrato firmado com pessoa
jurídica para fomento da atividade. - A capitalização de juros é lícita se contratada,
conforme MP 1.963-17/2000. - À míngua de prova da contratação expressa, não se
admite a cobrança de juros capitalizados. - Recurso não provido. Sentença mantida."
(TJMG - Apelação Cível 1.0079.09.937579-6/001, Relator(a): Des.(a) Maurício Pinto
Ferreira (JD Convocado), 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/09/2018,
publicação da súmula em 21/09/2018). - Grifo nosso
3. Mérito
Encontram-se presentes os requisitos de admissibilidade da ação e pressupostos
processuais; não há prejudiciais de mérito, nulidades ou irregularidades.
Cinge-se a controvérsia em analisar a legalidade da cobrança de tarifas bancárias em
contrato de empréstimo celebrado entre os litigantes.
A parte autora sustenta que ao celebrar o contrato de empréstimo para Capital de Giro
nº. 014.407.233, sofreu cobrança indevida no valor total de R$ 2.615,00 (dois mil e
seiscentos e quinze reais) referente a tarifa sem especificação do serviço prestado.
Analisando atentamente os autos, verifico que a parte autora anexou cópia do contrato
de empréstimo ora impugnado, corroborando os fatos narrados inicialmente no sentido
de que ao contrair o empréstimo lhe foi cobrada por tarifa sem especificação do serviço
prestado. (Evento 1 - CONTR4)
Com efeito, a validade da cobrança das tarifas bancárias é condicionada à expressa
previsão no ajuste firmado entre as partes, não sendo admissível previsão genérica, sem
a especificação do fundamento que justifica a sua cobrança.
In casu, restou evidenciado que na cláusula referente a "Tarifas", totalizando a quantia
de R$ 2.615,00 (dois mil seiscentos e quinze reais), não é possível identificar
precisamente quais tarifas foram efetivamente cobradas, não tendo qualquer indicação
acerca do serviço que embasa tal cobrança, o valor individualizado e a legalidade da
contratação.
Desse modo, impossibilitada a identificação correta e isolada do valor de cada taxa, não
há como se permitir a cobrança, eis que a parte contratante não teve conhecimento
prévio do montante e da natureza da mesma; afigurando-se cobrança genérica.
Nesse contexto, não atendidos os requisitos exigidos para a exigibilidade das sobreditas
tarifas, há de ser reconhecida a abusividade contratual neste aspecto, assim como o
dever de restituição das importâncias pagas a tal título. A propósito, há precedentes na
jurisprudência pátria:
"Apelações. Contratos bancários. Ação revisional de contrato. Juros abusivos. Não
demonstração. Juros capitalizados mensalmente. Admissibilidade. Aplicação da Súmula
539 do STJ e da MP 2.170-36/2001. Inaplicabilidade da Súmula 121 STF. Discussão
impertinente sobre a utilização da Tabela Price. Cobrança de tarifa não especificada e
sem previsão contratual. Cláusula genérica. Abusividade constatada. Cobrança de
tarifa de seguro. Admissibilidade, nos termos decidido nos Recursos Especiais n.º
1.578.553-SP e 1.639.320-SP, sob o rito do art. 1.040 do Código de Processo Civil.
Cobrança de IOF. Admissibilidade. Sentença de parcial procedência reformada. Recurso
do réu parcialmente provido, desprovido o do autor." (TJ-SP - AC:
10070630320228260127 Carapicuíba, Relator: Pedro Kodama, Data de Julgamento:
25/07/2023, 37ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/07/2023) - Grifo
nosso
"AGRAVO INTERNO. JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA FÍSICA. INDÍCIOS DE
INCAPACIDADE FINANCEIRA. DECISÃO CASSADA PARA CONCEDER OS
BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA AO RECORRENTE. AÇÃO DE
INDENIZAÇÃO POR COBRANÇA INDEVIDA C/C REPARAÇÃO POR
DANOS. TARIFAS DE REGISTRO, DE ACESSÓRIO, DE CADASTRO, DE
AVALIAÇÃO DE BEM. TARIFAS BANCÁRIAS. AFETAÇÃO DOS TEMAS 958 E
972. IMPOSSIBILIDADE DA COBRANÇA DAS TARIFAS SEM A
ESPECIFICAÇÃO DO SERVIÇO PRESTADO. POSSIBILIDADE DE
CONTROLE DE ABUSIVIDADE DA TARIFA DE CADASTRO. RECURSO
CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA".
(TJTO, Recurso Inominado Cível (DISTRIBUIÇÃO INTERNA), 0025194-
68.2019.8.27.9100, Rel. NELSON COELHO FILHO, SEC. 1ª TURMA RECURSAL,
julgado em 24/03/2021, DJe 05/04/2021 16:30:31) - Grifo nosso
"CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TARIFA
GENÉRICA. ABUSIVIDADE. É abusiva a cobrança de tarifa genérica, sem
especificação do serviço ou comprovação da efetiva despesa pela instituição
financeira." (TJ-DF 07146091120198070001 DF 0714609-11.2019.8.07.0001,
Relator: FERNANDO HABIBE, Data de Julgamento: 11/03/2021, 4ª Turma Cível, Data
de Publicação: Publicado no PJe: 24/03/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) Grifo
nosso
"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. REVISÃO DE CONTRATO
EM CONTESTAÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. TARIFA DE CADASTRO.
ABUSIVIDADE NA COBRANÇA. ONEROSIDADE EXCESSIVA CONSTATADA NO
CASO CONCRETO. SERVIÇOS DE TERCEIRO. ILEGALIDADE NA COBRANÇA.
CAPITALIZAÇÃO DE JUROS PACTUADA. AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE.
AFASTAMENTO DA MORA. NÃO CONSTATADAS ABUSIVIDADES NO PERÍODO
DE NORMALIDADE DO CONTRATO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA
SIMPLES. POSSIBILIDADE. SUCUMBÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO
E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É permitido a cobrança da tarifa de cadastro
quando cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição
financeira, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça nos REsp 1251331
e 1255573, julgados pelo rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil/73.
Contudo, no caso dos autos, a cobrança da tarifa de cadastro se deu no valor de R$
1.600,00, em contrato com valor financiado de R$ 23.530,82, ou seja, a tarifa
correspondeu aproximadamente 6,8% do financiamento total, valor este que não se
coaduna com a média praticada pelas instituições financeiras para cadastro de início
de relacionamento, o que se mostra onerosamente excessivo. 2. No que tange as
despesas com serviços de terceiros, verifica-se nos autos que a instituição financeira
cobrou o valor de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais), no entanto sem qualquer
indicativo de como tal valor foi utilizado (mov. 1.5). Dessa forma, inquestionável a
abusividade da cobrança, as quais não podem ser cobradas de forma genérica sem a
especificação do serviço a ser efetivamente prestado. 3. O Superior Tribunal de Justiça
firmou entendimento no RESP 973827 de que a capitalização é válida desde que
expressamente pactuada. 4. A mora do devedor somente pode ser afastada quando
constatada a abusividade dos encargos cobrados no período de normalidade contratual
(ou seja, daqueles que incidem antes de caracterizada eventual mora), sendo
insuficiente, para tanto, o mero ajuizamento de ação revisional, nos termos da Súmula
nº 380 do Superior Tribunal de Justiça. 5. A repetição do indébito de forma simples é
oportuna em caso de pagamento indevido." (TJ-PR - APL: 00108188920208160001
Curitiba 0010818-89.2020.8.16.0001 (Acórdão), Relator: Marcelo Gobbo Dalla Dea,
Data de Julgamento: 14/02/2022, 18ª Câmara Cível, Data de Publicação: 14/02/2022).
Grifo nosso.
" APELAÇÃO - REVISÃO DE CLÁUSULAS - CERCEAMENTO DE DEFESA -
JUNTADA DE CONTRATO E PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL - PRECLUSÃO -
PRELIMINAR REJEITADA - CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO - CAPITALIZAÇÃO
MENSAL DOS JUROS - POSSIBILIDADE CONDICIONADA À CONTRATAÇÃO -
ART. 28, § 1º, INC. I, LEI 10.931/04 - TAC/TEC - TARIFAS NÃO PACTUADAS -
REPETIÇÃO - FORMA. (...) Nos casos em que for constatada a cobrança indevida, ou
seja, aquela realizada em desacordo com o restou expressamente contratado, a
repetição de indébito deve ser realizada em dobro. Nos casos de cobrança abusiva,
mas de acordo com o que restou expressamente contratado, a repetição deve ser
realizada de forma simples." (TJMG - Apelação Cível 1.0024.11.227475-8/001, Relator
(a): Des.(a) Mota e Silva, 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 29/03/2016, publicação
da sumula em 01/04/2016). Grifo nosso
Destarte, reconhecida a ilegalidade da cobrança da tarifa inominada, sem especificação
do serviço prestado, é devida a restituição do valor cobrado, qual seja R$ 2.615,00 (dois
mil e seiscentos e quinze reais), cuja devolução se dará na forma simples, conforme
consta do acórdão que dirigiu a controvérsia no âmbito do STJ (Resp. n.º 1.255.573/RS,
Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti).
III - DISPOSITIVO
Pelo exposto, com fundamento no art. 487, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE
PROCEDENTE o pedido inicial para CONDENAR a requerida a restituir, de forma
simples, o valor de R$ 2.615,00 (dois mil e seiscentos e quinze reais) cobrado na Cédula
de Crédito Bancário nº. 014.407.233 a título de “Tarifas”, sem especificação do serviço
prestado, cuja quantia deverá ser corrigida monetariamente a partir da data de assinatura
do contrato, efetivo prejuízo (Súmula n.º 43 do STJ) e acrescido de juros de mora de 1%
ao mês a contar da citação (CC, art. 405).
Sem custas e honorários advocatícios, a teor do art. 55 da Lei n. 9.099/95.
Intimem-se. Certificado o trânsito em julgado, promova-se a baixa definitiva no
sistema.
Cumpra-se.
Data certificada pelo sistema.
I - RELATÓRIO
Embora dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº. 9.099/95, trata-se
de AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO proposta
por EDUARDO ALVES DE LIMA em face de EDNALDO ALVES DE SOUSA.
Informa o autor que em 10 de janeiro de 2023, firmou contrato particular de compra e
venda com o requerido, referente a venda de um automóvel TOYOTA COROLLA XEI
de placa DIY5G66, Renavam 00800910168, ano/modelo 2003/2003, ficando pactuado
que o pagamento se daria através da entrega do veículo GM/Montana Sport de placa
MWZ1J51, Renavam 00193525658 e Chassi 9BGXH80P0AC181637REM, bem como
um cheque de R$ 12.000,00 a ser pago até o dia 10/02/2023. Todavia o referido cheque
fora devolvido por ausência de fundos na conta do requerido, bem como o veículo teria
apresentado defeitos aos quais o contrato estipulava prazo de garantia.
Regularmente citado, o requerido deixou transcorrer in albis o prazo para contestar o
feito. (Evento 37)
Audiência de instrução e julgamento realizada, declarou-se instruído o processo e
determinada conclusão para prolação de sentença. (Evento 52)
É o relato do essencial. Passo a decidir.
II FUNDAMENTAÇÃO
1. Da rescisão contratual
Como relatado trata-se de ação de rescisão contratual. Compulsando os autos observo
que o autor juntou documentos consubstanciados em contrato, título e orçamentos.
Pugna pela rescisão contratual por estar o requerido inadimplente em R$ 12.000,00 e
não haver prestado garantia pelos vícios do veículo dado em troca.
Contudo, nos negócios jurídicos o elemento volitivo assume relevante posição, definida
com precisão por José Abreu: “O fundamento e os efeitos do negócio jurídico assentam
então na vontade, não numa vontade qualquer, mas aquela que atua em conformidade
com os preceitos ditados pela ordem legal”.(O negócio jurídico e sua teoria geral. 4 ed.
São Paulo: Saraiva, 1997, p. 34)
Segundo Maria Helena Diniz: “Deve haver coincidência de vontades, porque cada
contraente tem determinado interesse e porque o acordo volitivo é a força propulsora
do contrato”. (Curso de Direito Civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e
extracontratuais. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 3. p. 24)
Em suma, o acordo de vontades cria a relação jurídica que vincula os contraentes sobre
determinado objeto. Comenta a ilustre doutrinadora: “Todo contrato requer o acordo de
vontades das partes contratantes ou o consentimento, que não constitui somente um
requisito de validade, mas também um pressuposto de sua existência, de tal sorte que
sem o mútuo consenso, expresso ou tácito, não haverá qualquer vínculo contratual”.
(Diniz, Maria helena. Curso de Direito Civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais
e extracontratuais. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 3. p. 33).
Sopesando os autos extraio que é indubitável que o autor vendeu ao requerido o veículo
TOYOTA COROLLA XEI de placa DIY5G66 e que o este estaria inadimplente em R$
12.000,00.
O veículo GM/Montana Sport de placa MWZ1J51 foi entregue à parte autora quando da
negociação e, considerando que a venda de bens móveis se concretiza pela tradição,
houve adimplemento parcial do contrato, possivelmente de percentual expressivo do
montante avençado, embora não tenham as partes atribuído valores aos veículos no
contrato.
Assim, é possível a aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial nas relações de
direito privado, notadamente se "constatado o cumprimento expressivo do contrato, em
função da boa-fé objetiva e da função social, mostra-se coerente a preservação do
pacto celebrado" (AgInt no REsp n. 1.691.860/PR, relator Ministro Marco Aurélio
Bellizze, Terceira Turma, julgado em 14/10/2019, DJe de 22/10/2019).
Nesse sentido já se pronunciou o E. TJTO:
"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO DE CONTRATO
PARTICULAR DE COMPRA E VENDA C/C PERDAS E DANOS E
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO DE
POSSE. RECURSO INTERPOSTO PELO REQUERIDO. ALIENAÇÃO DE
IMÓVEL. PAGAMENTO PARCIAL DO PREÇO. PARCELA ÍNFIMA RESTANTE.
TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO CONTRATO. PAGAMENTO
DE 93,33% DO VALOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE. RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Pela Teoria do
Adimplemento Substancial, não se deve acolher a pretensão do credor de extinguir o
negócio em razão de inadimplemento que se refira a parcela de menos importância do
conjunto de obrigações assumidas e já adimplidas pelo devedor. 2. A aplicação do
referido instituto, porém, não tem o condão de fazer desaparecer a dívida não paga, pelo
que permanece possibilitado ao credor promover sua cobrança pelos meios em direito
admitidos. 3. No caso em apreço, onde o valor do contrato é de R$ 90.000,00 (noventa
mil reais), o inadimplemento de R$ 6.000,00 (seis mil reais) por parte do apelante
correspondente a 6,67% do total sendo, sim, parte mínima do valor devido. 4. Resta
configurado o adimplemento substancial do contrato pelo Apelante diante do
pagamento de 93,33% do valor do imóvel, devendo, portanto, a sentença ser reformada,
para que seja julgado improcedente o pedido de rescisão contratual, garantindo-se, no
entanto, aos apelados o direito de perseguir, nas vias próprias, o remanescente de seu
crédito. 5. Apelo conhecido e provido. Sentença reformada." (TJTO , Apelação Cível,
0013375-80.2015.8.27.2729, Rel. JOCY GOMES DE ALMEIDA , julgado em
10/02/2021, juntado aos autos em 23/02/2021 16:47:02)
Segundo tal teoria, nos casos em que há descumprimento de parte mínima do contrato
ou, a contrario sensu, adimplemento da maior parte da avença, devem ser evitados os
nocivos efeitos da rescisão pura e simples do pacto, preservando-se o vínculo em
homenagem aos princípios da boa-fé, da função social do contrato, da vedação ao abuso
do direito e vedação do enriquecimento sem causa.
In casu, não me parece razoável que o requerido, que entregou um veículo ao autor,
conforme exposto na inicial, seja desapossado do bem em razão de inadimplemento
parcial, pois o princípio da boa-fé, exige das partes comportamento ético, baseado na
confiança e na lealdade, deve nortear qualquer relação jurídica. De acordo com o artigo
422 do CC, “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato,
como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”, portanto, incabível a
resolução contratual pleiteada pelo autor.
É evidente, porém, que a aplicação de tal teoria não tem o condão de tornar a dívida
inexistente ou inexigível até mesmo porque o requerido, devidamente citado, deixou de
contestar o feito, aplicando-se o chamado efeito material da revelia, que implica a
presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, como se extrai da redação do
artigo 344 do Código de Processo Civil.
Ressalta-se que pela simples leitura do contrato e do título juntado, verifica-se a relação
obrigacional entre as partes no valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais), posto o aludido
título de crédito haver sido devolvido por motivos 11 e 12, isto é, cheque sem fundos,
ser prova suficiente da existência do débito.
Outrossim, citado o requerido não opôs prova do pagamento ou impugnou o débito,
tampouco compareceu ao autos, impondo-se o reconhecimento da verdade presumida
dos fatos alegados na inicial nos termos dos artigos 341 e 344 do CPC, posto que, não
há provas ou indícios nos autos a contrariar o aduzido pela parte autora.
2. Dos Danos Materiais
Em relação ao pedido de condenação por danos materiais, embora afirme que os
problemas surgiram logo após a aquisição e que suas reclamações não foram atendidas
pela parte requerida, o conjunto probatório é insuficiente para provar os fatos
constitutivos do direito alegado pelo autor.
Também não constam nos autos documentos que comprovem a realização dos consertos
no veículo, tão somente orçamentos. Veja-se que, se diligente fosse, juntaria aos autos
no momento da propositura da ação documentos básicos como laudo técnico; registros
fotográficos; prova oral; dentre outros.
Por fim, a cláusula 5ª apontada pelo autor tão somente confere garantia ao veículo
adquirido pelo requerido:
"O promitente comprador declara que recebe o veículo no estado em que se encontra,
com desgaste e envelhecimento comum aos anos e quilometragem, confessando, ainda,
que foi lhe disponibilizado a possibilidade de inspecioná-lo e testa-lo pessoalmente,
bem como de submetê-lo à análise de profissional de sua confiança. Fica combinado
entre as partes a garantia de MOTOR e CAMBIO por 3 meses ou 3.000 Quilômetros do
veículo) (km atual 326.838)"
Ainda que não o fosse, considerando o transcurso temporal entre a lavratura do contrato
e os orçamentos apresentados, restaria tão somente a garantia por quilometragem, o que
também não restou demonstrado nos autos, não havendo de se falar em danos materiais.
3. Dos Danos Morais
A cerca dos danos morais, é firme a jurisprudência do STJ no sentido de que:
“o dano moral tem sido definido como a lesão a atributos da pessoa, enquanto ente
ético e social, dos quais se destacam a honra, a reputação e as manifestações do
intelecto; o atentado à parte afetiva e/ou à parte social da personalidade, que, sob o
prisma constitucional, encontra sua fundamentação no princípio da dignidade da
pessoa humana, previsto no art. 1º, III, da CF. (...)” (REsp 1660152/SP, Rel. Ministra
Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 14/08/2018, DJe 17/08/2018).
Anote-se, pois, que nem todo dissabor é suscetível de indenização. O convívio humano
é marcado por maiores ou menores conflitos; há situações que, conquanto
desconfortáveis, não ensejam, só por isso, reparação.
Nesse contexto, não há que se reconhecer a ocorrência de dano moral na hipótese dos
autos uma vez que não houve qualquer ofensa à dignidade da parte autora, ou seja, não
houve qualquer ofensa a um de seus direitos da personalidade, dentre os quais a vida, a
saúde, a privacidade, a intimidade, o nome e a honra, cingindo-se a hipótese de meros
dissabores e aborrecimentos, incapazes de gerar ofensa aos direitos de personalidade do
autor, sequer expectativas frustradas. Nesse sentido:
"APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR
DANOS MORAIS. LANÇAMENTO INDEVIDO EM FATURA DE CARTÃO DE
CRÉDITO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO BANCO QUE REALIZOU OS
LANÇAMENTOS SEM AUTORIZAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. [...] DANO
MORAL NÃO CONFIGURADO. O lançamento indevido na fatura de cartão de crédito
não gera, por si só, o dever de indenizar. Configurada a hipótese de mero transtorno e
aborrecimento. [...]." (TJ-RS - AC: 70070293204 RS, Relator: Glênio José Wasserstein
Hekman, Data de Julgamento: 26/07/2017, Vigésima Câmara Cível, Data de
Publicação: Diário da Justiça do dia 02/08/2017). (Grifos acrescidos).
À míngua de prova alguma da violação de honra objetiva ou subjetiva do requerente,
configurando-se a hipótese como mero dissabor do cotidiano, é de rigor o indeferimento
do pleito indenizatório.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na
inicial para CONDENAR o Requerido a pagar, em favor do Autor, o valor de R$
12.000,00 (doze mil reais), acrescido de correção monetária a partir da emissão
estampada na cártula, e juros de mora a contar da primeira apresentação à instituição
financeira sacada.
Sem condenação sucumbencial, nos termos do Art. 55 da Lei nº.9.099/95.
Na hipótese de apresentação de recurso inominado, cujo prazo de interposição é de 10
(dez) dias úteis, em conformidade com a Lei nº 13.728/18, colham-se as contrarrazões e
remetam-se os autos à Egrégia Turma Recursal.
Conforme preceitua a Lei n. 9099/95 em seu Art. 54. O acesso ao Juizado Especial
independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou
despesas. Assim, em caso de recurso, o Requerente/Recorrente deverá pleitear os
benefícios da justiça gratuita ao relator do recurso. O preparo do recurso, na forma do §
1º do art. 42 desta Lei, compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas
dispensadas em primeiro grau de jurisdição, ressalvada a hipótese de assistência
judiciária gratuita.
Após o trânsito em julgado arquive-se com as cautelas de estilo.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.
Datado e certificado pelo e-Proc.
I - RELATÓRIO
Embora dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº. 9.099/95, trata-se de
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C PEDIDO DE
DANOS MORAIS E TUTELA DE URGÊNCIA proposta por RODRIGO GOMES DA
CRUZ em face de OMNI S/A CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO.
Em síntese, aduz o autor que, adquiriu o veículo CHEVROLET PRISMA AT LTZ
2017/2017, PLACA: QKH-0731, Chassi 9BGKT69VOHG2012681, cor PRATA.
Ocorre que ao dirigir-se a Unidade do Detran/TO de Araguaína/TO para realizar a
transferência da propriedade do veículo para seu nome, deparou-se com a
impossibilidade de fazê-lo, em razão de Alienação Fiduciária ao banco requerido.
Afirma ainda que a Alienação fiduciária foi feita pelo Sr. Lurnaildo Coelho de Brito,
pessoa alheia a qualquer negociação ou concretização do negócio jurídicado realizado
entre o Requerente e a pessoa de quem ele comprou o veículo.
Citada, a empresa requerida apresentou contestação, fundamentando pela regularidade
da contratação e ausência de danos morais. (Evento 21)
Audiência de instrução e julgamento realizada, oportunidade em que foram saneadas as
preliminares arguidas, em seguida declarou-se instruído o processo e determinada
conclusão para prolação de sentença. (Evento 58)
É o que importa relatar. DECIDO.
II FUNDAMENTAÇÃO
A controvérsia instalada nos autos cinge-se sobre a responsabilidade da instituição
financeira requerida pela inserção de gravame de alienação fiduciária em nome de
terceiro no veículo de propriedade do autor.
Não se pretende, e nem se pode, discutir nestes autos a relação jurídica estabelecida
entre a requerida e o senhor Lurnaildo Coelho de Brito. O que se discute nestes autos é a
autorização para garantia do referido contrato de financiamento, que foi feita sem o
consentimento do proprietário do veículo.
A existência da contratação é fato negativo para a parte requerente. Assim, uma vez
alegado pela parte Autora que não houve a contratação do empréstimo por ela ou
mesmo a autorização de que seu veículo pudesse garantir o empréstimo realizo por
outra pessoa, caberia à parte requerida comprovar que a parte requerente efetivamente
celebrou o contrato ou autorizou o uso do veículo como garantia, ônus do qual não se
desincumbiu.
O contrato de financiamento firmando prevê que o veículo de propriedade do autor seria
financiado a fim de garantir o empréstimo. Ocorre que, não há no contrato autorização
firmada pelo autor ou pelo antigo proprietário autorizando a garantia, tampouco
elementos que comprovem que o senhor Lurnaildo Coelho de Brito era proprietário do
veículo. (Evento 21 - COMP2)
Em que pese a existência das fotos do veículo em documento anexo à contestação, a
ATPV (Autorização para Transferência de Propriedade de Veículo) juntada à exordial
demonstra de forma clara que o proprietário do veículo é o autor, não havendo
elementos outros que possam afastar a presunção de propriedade do veículo oriunda do
registro nos órgãos de trânsito.
A instituição financeira requerida não se valeu das cautelas necessárias para a inclusão
do veículo do autor para a garantia do contrato firmado por terceira pessoa. Sendo
assim, é de se concluir que o veículo foi indevidamente dado em garantia de
empréstimo, já que ausente a autorização do legítimo proprietário.
No que tange ao dano moral, o fato extrapola o limite do mero aborrecimento, na
medida em que foi capaz de restringir o veículo da parte autora sem sua autorização.
Nesse sentido:
"AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C.C. DANO
MORAL. Cédula de crédito bancário para financiamento de veículo. Operação
bancária não reconhecida pelo requerente. Regularidade do negócio jurídico discutido
não comprovado pela instituição financeira. Perícia grafotécnica conclusiva pela
falsidade da assinatura lançada no instrumento contratual exibido pelo banco.
Inexigibilidade do débito reconhecida. DANO MORAL. Restrição creditícia indevida.
Cabimento de indenização por dano moral. "Quantum" fixado na origem em
R$10.000,00 que não comporta modificação. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Verba
honorária fixada em percentual mais adequado a remunerar o trabalho desenvolvido
pelo patrono do autor. Sentença reformada neste ponto. RECURSO DO RÉU
DESPROVIDO E RECURSO ADESIVO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO."
(TJSP; Apelação Cível 1001840-64.2018.8.26.0271; Relator (a): Afonso Bráz; Órgão
Julgador: 17ª Câmara de Direito Privado; Foro de Itapevi - 2ª Vara Cível; Data do
Julgamento: 30/04/2024; Data de Registro: 30/04/2024). - Grifo nosso
Para a fixação dos danos morais, além do dano, também se deve levar em conta a
situação econômica das partes, a fim de não dar causa ao enriquecimento ilícito, mas
gerar um efeito preventivo, com o condão de evitar que novas situações desse tipo
ocorram, e também considerando o porte financeiro daquele que indenizará, não se
podendo fixar o valor de indenização em quantia irrisória, sob pena de não vir a surtir o
efeito repressivo que se pretende, qual seja, fazer com que o agente perceba,
eficazmente as consequências de seu ato ilícito.
No caso dos autos, não foi realizado um financiamento diretamente utilizando-se o
nome da parte autora, mas, tão somente, a instituição financeira valeu-se de seu veículo
para a garantia do contrato de financiamento firmado por outrem.
Adotados os critérios acima explicitados e considerando os aspectos do caso, entendo
suficiente a fixação do quantum da indenização em R$ 5.000,00 (cinco mil reais),
corrigidos monetariamente a partir da sentença (Súmula n. 362 do STJ) e com
incidência de juros de mora de 1% ao mês desde o evento danoso (Súmula n. 54 do
STJ), isto é, da data da inclusão da restrição indevida no sistema dos órgão de trânsito.
III DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, extinguindo o
feito com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil,
para:
a) DECLARAR a inexistência de débito entre a parte autora e a requerida;
b) DETERMINAR a baixa do gravame do veículo e remover o bem como garantia do
empréstimo bancário realizado;
c) CONDENAR a Requerida a pagar ao Autor o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
corrigido monetariamente a partir da sentença (Súmula n. 362 do STJ) e com incidência
de juros de mora de 1% ao mês desde o evento danoso (Súmula n. 54 do STJ), isto é, da
data da inclusão da restrição indevida no sistema dos órgão de trânsito.
Sem condenação sucumbencial, nos termos do Art. 55 da Lei nº.9.099/95.
Na hipótese de apresentação de recurso inominado, cujo prazo de interposição é de 10
(dez) dias úteis, em conformidade com a Lei nº 13.728/18, colham-se as contrarrazões e
remetam-se a Egrégia Turma Recursal.
Conforme preceitua a Lei n. 9099/95 em seu Art. 54. O acesso ao Juizado Especial
independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou
despesas. Assim, em caso de recurso, o Requerente/Recorrente deverá pleitear os
benefícios da justiça gratuita ao relator do recurso. O preparo do recurso, na forma do §
1º do art. 42 desta Lei, compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas
dispensadas em primeiro grau de jurisdição, ressalvada a hipótese de assistência
judiciária gratuita.
Após o trânsito em julgado arquive-se com as cautelas de estilo.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.
Datado e certificado pelo e-Proc.
I - RELATÓRIO
Em que pese à dispensa do relatório (art. 38, caput da Lei n° 9.099/95), trata-se de
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO
POR DANOS MORAIS C/C TUTELA ANTECIPADA ajuizada por ALBERTO
MARTINS RIBEIRO em face de BANCO BRADESCO S.A., em que busca o
reconhecimento da inexistência de relação jurídica quanto um débito negativado nos
órgãos de restrição ao crédito, que a parte autora alega não ter contraído, conforme
narrado pela inicial.
Pede que seja declarada a inexistência do débito mencionado na inicial, bem como a
condenação do réu ao pagamento de indenização por dano moral.
Devidamente citada, a parte requerida permaneceu inerte. (Evento 13)
Audiência de conciliação realizada, estando a requerida ausente e sendo decretada sua
revelia. (Eventos 15 e 17)
Os autos vieram conclusos para julgamento.
Fundamento e DECIDO.
II - FUNDAMENTAÇÃO
A discussão gira em torno de suposta inexistência de negócio jurídico celebrado entre as
partes que, segundo alegado, gerou dano moral.
A parte requerida é revel, de modo que deve a ação ser julgada na forma do art. 355, II,
observando-se os efeitos substanciais da revelia quanto à presunção de veracidade da
matéria de fato alegada pela parte autora (CPC, art. 344).
Por sua vez, o disposto no artigo 374, inciso IV, do mesmo diploma legal, estabelece
que não dependem de provas os fatos que gozam de presunção legal de existência ou de
veracidade.
Denota-se, assim, em se tratando de revelia, a clara a opção do legislador brasileiro pelo
sistema da ficta confessio; com isso, dispensa-se o autor do ônus da prova dos fatos que
tenha alegado, impondo-se a procedência do pedido, se nada consta dos autos que afaste
a presunção legal que ora incide.
De outro lado, frise-se que a revelia não conduz à procedência automática e integral do
pedido. É imprescindível, ainda, que o juiz aprecie o pedido à luz do direito objetivo, já
que a presunção decorrente da contumácia é relativa e só atinge matéria de fato e não de
direito. Nesse diapasão:
“Os efeitos da revelia (art. 319 CPC) não incidem sobre o direito da parte, mas tão-
somente quanto à matéria de fato” (RSTJ 5/363). “A revelia somente alcança os fatos
e não o direito a que se postula (STJ 3ªT: RT 792/225).
Nesse diapasão, a existência de dano moral e o quantum devido precisa ser valorado
pelo julgador, observando as peculiaridades do caso concreto.
O caso enseja o ressarcimento por dano moral, o qual restou configurado em
decorrência do próprio fato (in re ipsa). Nesse contexto, a fixação da indenização por
dano moral deve revestir-se de caráter indenizatório e sancionatório, adstrito ao
princípio da razoabilidade e, de outro lado, há de servir como meio propedêutico ao
agente causador do dano (REsp 582.047/RS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA,
TERCEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/08/2009), sem que caracterize
enriquecimento ilícito (REsp 768.988/RS, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI,
QUARTA TURMA, julgado em 23/08/2005, DJ 12/09/2005, p. 346).
Assim, considerando o caso concreto, com base no princípio da razoabilidade, entendo
que o dano moral merece ser fixado em R$ 1.000,00 (mil reais), em vista do seu caráter
indenizatório, a fim de ressarcir a frustração causada e coibir a repetição da prática
lesiva, sem que isto configure excesso ou enriquecimento sem causa, tal como já
decidiu o TJTO em casos parecidos.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na
inicial, para:
DECLARAR a inexistência do débito no tocante à inscrição no SPC/SERASA
realizada em 05/07/2019, sob o contrato de número 841878751000015AD, no valor de
R$51,56 (cinquenta e um reais e cinquenta e seis centavos);
DETERMINAR à parte requerida que promova a retirada da referida inscrição, no
prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa.
CONDENAR a requerida a pagar à parte autora, a título de danos morais, o valor de R$
1.000,00, acrescido de juros da mora de 1%, a contar da citação, e correção monetária
pelo IPCA, desde a data da publicação da sentença (Súmula 362 do STJ).
Sem condenação sucumbencial, nos termos do Art. 55 da Lei nº.9.099/95.
Na hipótese de apresentação de recurso inominado, cujo prazo de interposição é de 10
(dez) dias úteis, em conformidade com a Lei nº 13.728/18, colham-se as contrarrazões e
remetam-se os autos à Egrégia Turma Recursal.
Conforme preceitua a Lei n. 9099/95 em seu Art. 54. O acesso ao Juizado Especial
independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou
despesas. Assim, em caso de recurso, o Requerente/Recorrente deverá pleitear os
benefícios da justiça gratuita ao relator do recurso. O preparo do recurso, na forma do §
1º do art. 42 desta Lei, compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas
dispensadas em primeiro grau de jurisdição, ressalvada a hipótese de assistência
judiciária gratuita.
Após o trânsito em julgado arquive-se com as cautelas de estilo.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.
Datado e certificado pelo e-Proc.
I - RELATÓRIO
Embora dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº. 9.099/95, trata-se de
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO
POR DANOS MORAIS C/C TUTELA ANTECIPADA promovida por HESTMAR
FERNANDES LIMA em desfavor de BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., ambos
qualificados nos autos.
Narra a parte requerente que teve o seu nome inscrito indevidamente no Sistema de
Informações de Crédito do Banco Central (SCR) e que, ao providenciar extrato de tal
órgão, constatou em seus registros a indicação de “prejuízo/vencido” lançado pela parte
requerida, razão pela qual vem sofrendo restrições ao crédito.
Em contestação o Requerido fundamenta preliminarmente por litigância predatória e a
necessidade de confirmação da demanda pelo autor, no mérito aduz pela ausência de
ilicitude na conduta da instituição financeira, bem como pela inexistência de
comprovação dos danos morais. (Evento 13)
Audiência de conciliação inexitosa, vieram os autos conclusos para julgamento. (Evento
24)
É o relatório do necessário. Fundamento e decido.
Fundamento e DECIDO.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1. Preliminares
Inicialmente, consigno que deixo de analisar as preliminares arguidas em sede de
contestação, tendo em conta que a sentença ora proferida se mostra favorável à parte
requerida, aplicando-se ao caso o princípio da primazia do mérito, que hoje se encontra
consagrado no CPC, em seus arts. 4º, 6º e 488. Esse último artigo, a propósito,
determina que o juiz deve resolver o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a
quem aproveitaria eventual pronunciamento, o que é o caso dos autos, já que a
improcedência dos pedidos autorais é medida que se impõe. A propósito:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACÓRDÃO
QUE POR DECISÃO UNÂNIME DEU PROVIMENTO AO RECURSO.
PRELIMINAR PREVENÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE
DEMONSTRAÇÃO EFETIVO PREJUÍZO. PRINCÍPIO DA
INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. PRIMAZIA DO JULGAMENTO DO
MÉRITO. ARTS. 6º, 188 E 277 DO CPC. INCABÍVEL NULIDADE DO JULGADO.
1. De fato, não houve pronunciamento sobre à tese da inexistência de prevenção
suscitada pelo embargante. Contudo, a tese não merece provimento, notadamente
quando o equívoco ocorreu devido a um problema técnico do sistema processual
eletrônico (e-Proc/To). 2. Não foi demonstrado concreto e efetivo prejuízo pelo
embargante. O Código de Processo Civil adotou o princípio da primazia do julgamento
do mérito, relativizando o excesso de rigor formal com intuito a garantir uma
pacificação jurisdicional célere e efetiva. Destarte, o julgador, sempre que puder decidir
o mérito, deve ignorar o vício formal. É a prevalência do julgamento de mérito aliada ao
princípio da instrumentalidade das formas." (...) (TJTO , Agravo de Instrumento,
0005251-54.2022.8.27.2700, Rel. JOSÉ RIBAMAR MENDES JÚNIOR , 2ª TURMA
DA 1ª CÂMARA CÍVEL , julgado em 28/09/2022, DJe 30/09/2022 15:05:01). Grifo
nosso
Assim, ante a ausência de prejudiciais, rejeitada a preliminar aventada, resolvidas as
questões processuais pendentes, e presentes as condições da ação, bem como, os
pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, não
havendo quaisquer causas de nulidade, passo diretamente à apreciação do mérito.
2. Mérito
Cinge-se a controvérsia dos autos em verificar acerca da suposta ilegalidade da
inscrição do nome da parte requerente no Sistema de Informações de Crédito do Banco
Central - SCR, qual foi realizada pela parte requerida sem o envio de notificação
extrajudicial ou comunicação prévia.
A relação entre as partes está submetida ao Código de Defesa do Consumidor que
estabelece os conceitos de consumidor como destinatário final de produtos e serviços
disponibilizados no mercado (tal como inserto no art. 2º, caput do CDC), bem assim de
fornecedor como os responsáveis por exercerem tais atividades (tal como previsto no
art. 3º do CDC).
Argumenta a parte requerente a ausência no dever de informação pela parte requerida
diante da inexistência de Notificação Extrajudicial acerca do registro no Sistema de
Informações de Crédito do Banco Central - SCR.
Por sua vez, defende a parte requerida quanto a regularidade do registro e explica que a
consulta ao risco total do cliente perante todo Sistema Financeiro Nacional disponível
no SCR depende de autorização específica do cliente. Assim, o compartilhamento de
dados entre o sistema financeiro nacional somente ocorre quando o cliente o
permitir (Resolução 3.658/08, art. 8º, inc. I).
Autorização esta fornecida pelo requerente através do contrato (evento 13 - ANEXO2),
especificamente quanto a consulta e registro de informações decorrentes de operações
de crédito contendo seus dados no SCR:
"Autorizo o Santander a (i) debitar em minha conta corrente, poupança, conta salário ou
outras disponibilidades financeiras qualquer obrigação assumida com o Santander; (ii)
compartilhar minhas informações cadastrais e financeiras com outras empresas do grupo
econômico do Santander, inclusive para oferta de produtos e serviços; (iii) consultar e
registrar informações de operações de crédito de minha responsabilidade no Sistema de
Informações de Crédito (SCR) do Banco Central para fins de supervisão do risco de
crédito e intercâmbio de informações com outras instituições financeiras.
A consulta ao SCR depende desta prévia autorização e poderei ter acesso aos dados do
SCR pelos meios colocados à disposição pelo Banco Central. Eventuais pedidos de
correções, exclusões, registros de medidas judiciais ou de manifestações de discordância
deverão ser efetuados por escrito, acompanhados, se necessário, de documentos."
Além disso, defende a ausência de provas dos prejuízos que a parte requerente alega ter
sofrido, pois inexiste conduta ilícita na atuação da instituição bancária.
Pois bem. Em análise do feito, nota-se que a parte requerente apresentou Relatório de
Empréstimos e Financiamentos (SCR), em que constam registros de prejuízos e
vencidos realizados pela parte requerida em nome da parte requerente (Evento 01 -
EXTRA3).
Verifica-se ainda do contexto fático narrado na Inicial que a parte requerente não nega a
existência de relação jurídica com a parte requerida, mas tão somente argumenta a
ausência de notificação prévia e informação acerca do registro.
A disponibilização de dados no Sistema de Informações de Crédito do Banco Central
(SCR), ou cadastros similares, está autorizada pela Lei nº 12.414/2011 que disciplina a
formação e consulta a banco de dados com informações de adimplemento, de pessoas
naturais ou de pessoas jurídicas, para a formação de histórico de crédito. O artigo 4º da
referida Lei aduz que:
"Art. 4º O gestor está autorizado, nas condições estabelecidas nesta Lei, a:
I - abrir cadastro em banco de dados com informações de adimplemento de pessoas
naturais e jurídicas;
II - fazer anotações no cadastro de que trata o inciso I do caput deste artigo;
III - compartilhar as informações cadastrais e de adimplemento armazenadas com outros
bancos de dados; e
IV - disponibilizar a consulentes:
a) a nota ou pontuação de crédito elaborada com base nas informações de adimplemento
armazenadas; e
b) o histórico de crédito, mediante prévia autorização específica do cadastrado." -
Grifo nosso
Nesse toar, considerando a relação jurídica incontroversa, de sorte que a simples
afirmação de que a inscrição em tela é ilícita diante da inexistência de notificação
prévia, e que está enfrentando dificuldades financeiras decorrente da restrição, não é
suficiente para inquinar de nulidade a conduta da parte demandada, já que existe
autorização contratual para tanto.
Ocorre que, as instituições financeiras possuem o dever de informar ao sistema sobre
operações de prejuízo e, somente se não houver autorização contratual para tanto,
devem comunicar previamente ao cliente acerca do registro, conforme dispõe a
Resolução 3.658/08 do BACEN, em seu artigo 8º, inciso II:
"Art. 8º Para efeito do disposto no inciso II do art. 2o, as instituições mencionadas no
art. 4º devem:
I - obter autorização específica do cliente, passível de comprovação, para consultar as
informações constantes do SCR;
II - comunicar previamente ao cliente o registro dos seus dados no SCR, exceto se
houver autorização dele para o registro;
III - identificar as operações em inadimplemento por prazo igual ou superior a 60
(sessenta) meses, na data-base de remessa dos dados ao Banco Central do Brasil, na
forma por ele determinada;
IV - manter a guarda do documento mencionado no inciso I pelo período de cinco anos,
contados da data da última consulta, quando não realizada operação de crédito com o
cliente;
V - manter a guarda dos documentos mencionados nos incisos I e II por um período de
5 (cinco) anos, contados da data da última informação fornecida ao Banco Central do
Brasil, quando realizada operação de crédito com o cliente.
Parágrafo único. As autorizações e a comunicação referidas nos incisos I e II devem
conter as informações relacionadas no art. 10."
Com efeito, colha-se a jurisprudência do nosso Tribunal de Justiça:
"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE
RELAÇÃO JURÍDIDA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇAO POR
DANOS MORAIS. RECURSO AVIADO PELA AUTORA. NEGATIVAÇÃO
INDEVIDA NO SISTEMA DE INFORMAÇÕES DE CRÉDITO DO BANCO
CENTRAL - SCR. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO.
RESPONSABILIDADE DO ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. AUTORA
INADIMPLENTE À ÉPOCA DA INSCRIÇÃO. INSCRIÇÃO LEGÍTIMA. DANO
MORAL NÃO CARACTERIZADO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
SENTENÇA MANTIDA. 1. A comunicação prévia ao consumidor sobre
a negativação do seu nome é obrigação do órgão de proteção ao crédito, gestor do
cadastro, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça no enunciado de
súmula nº 359: "Cabe ao órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Crédito a
notificação do devedor antes de proceder à inscrição", razão pela qual a
responsabilidade sobre a suposta falta de notificação não pode ser atribuída ao
apelado. 2. "as informações fornecidas pelas instituições financeiras ao sisbacen
afiguram-se como restritivas de crédito, visto que esse sistema de informação avalia a
capacidade de pagamento do consumidor de serviços bancários" (Resp 1099527 / mg,
Relatora Ministra Nancy Andrighi). 3. Demonstrado pela instituição financeira que a
parte autora contraiu o débito e estava inadimplente à época da restrição, mostra-
se legítima a inserção do débito no Sistema de Informações de Crédito do Banco
Central - SCR. 4. Não havendo qualquer ilicitude na conduta do apelado, ou falha
na prestação do serviço hábil a causar danos à apelante, não há como prosperar o
pleito desta, concluindo-se pela manutenção da sentença por seus próprios
fundamentos. 5. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida." (TJTO,
Apelação Cível, 0003283-20.2022.8.27.2722, Rel. JOCY GOMES DE ALMEIDA ,
julgado em 15/02/2023, DJe 24/02/2023 16:20:40). - Grifo nosso
"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS.
DÍVIDA DE OPERAÇÕES FINANCEIRAS. INCLUSÃO DO NOME DO
CONSUMIDOR NO SISTEMA DE INFORMAÇÕES DE
CRÉDITO DO BANCO CENTRAL - SCR. DÉBITO EXISTENTE. AUSÊNCIA DE
PRÉVIA NOTIFICAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. DEFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
ATO ILÍCITO NÃO EVIDENCIADO. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA.
RECURSO NÃO PROVIDO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS
SUCUMBENCIAIS, COM SUSPENSÃO DA SUA EXIGIBILIDADE.
1. No presente caso, o banco recorrido foi devidamente autorizado pela parte
Recorrente, no momento da contratação dos serviços, a fornecer informações sobre
crédito contratado e/ou débitos contraídos junto ao SCR, conforme disposto na clausula
7.1 nas condições gerais da conta corrente.
2. Em que pese reconhecer que o lançamento do nome do consumidor em cadastro
interno de restrição ao crédito (SCR - Sistema de Informações de Crédito do BACEN),
se mostra suficiente para criar embaraços na obtenção de créditos e financiamentos, o
que poderia sim equivaler a uma restrição realizada pelos órgãos de proteção ao crédito,
tenho que no caso em apreço, nenhuma irregularidade se evidencia, seja porque a
apelante tinha prévio conhecimento da existência de sua dívida, seja porque não
comprovou que a suposta dívida estaria paga, além de que a mesma sequer apresentou
réplica à contestação, como ponderou o Magistrado singular.
3. A obrigação de indenizar surge de uma conduta capaz e suficiente de produzir o
evento danoso, não podendo a responsabilidade recair sobre fatos decorrentes de ato do
próprio consumidor.
4. Não há que se falar no presente caso em ato ilícito indenizável por parte da apelada,
agindo corretamente o Magistrado ao reconhecer que a apelante não se desincumbiu do
seu ônus de demonstrar os fatos constitutivos de seus direitos, a teor do que dispõe o art.
333, I do Código de Processo Civil.
5. Recurso não provido."
(TJTO , Apelação Cível, 0013509-29.2023.8.27.2729, Rel. ADOLFO AMARO
MENDES , julgado em 12/03/2024, juntado aos autos em 21/03/2024 16:07:41) -
Grifo nosso
"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE
RELAÇÃO JURÍDIDA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇAO POR
DANOS MORAIS. RECURSO AVIADO PELA AUTORA. NEGATIVAÇÃO
INDEVIDA NO SISTEMA DE INFORMAÇÕES DE CRÉDITO DO BANCO CENTRAL
- SCR. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. RESPONSABILIDADE
DO ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. AUTORA INADIMPLENTE À ÉPOCA
DA INSCRIÇÃO. INSCRIÇÃO LEGÍTIMA. DANO MORAL NÃO
CARACTERIZADO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA
MANTIDA.
1. A comunicação prévia ao consumidor sobre a negativação do seu nome é obrigação
do órgão de proteção ao crédito, gestor do cadastro, conforme entendimento do Superior
Tribunal de Justiça no enunciado de súmula nº 359: "Cabe ao órgão mantenedor do
Cadastro de Proteção ao Crédito a notificação do devedor antes de proceder à
inscrição", razão pela qual a responsabilidade sobre a suposta falta de notificação não
pode ser atribuída ao apelado. 2. "as informações fornecidas pelas instituições
financeiras ao sisbacen afiguram-se como restritivas de crédito, visto que esse sistema
de informação avalia a capacidade de pagamento do consumidor de serviços
bancários" (Resp 1099527 / mg, Relatora Ministra Nancy Andrighi). 3. Demonstrado
pela instituição financeira que a parte autora contraiu o débito e estava
inadimplente à época da restrição, mostra-se legítima a inserção do débito no
Sistema de Informações de Crédito do Banco Central - SCR. 4. Não havendo
qualquer ilicitude na conduta do apelado, ou falha na prestação do serviço hábil a
causar danos à apelante, não há como prosperar o pleito desta, concluindo-se pela
manutenção da sentença por seus próprios fundamentos. 5. Recurso conhecido e
não provido. Sentença mantida." (TJTO, Apelação Cível, 0003283-20.2022.8.27.2722,
Rel. JOCY GOMES DE ALMEIDA, julgado em 15/02/2023, DJe 24/02/2023 16:20:40)
- Grifo nosso
Ademais, em análise do Relatório de Empréstimos e Financiamentos (SCR) apresentado
pela parte requerente, verifica-se a existência de diversos registros oriundos de
Instituições Financeiras distintas, o que desagua na inexistência de dano decorrente do
citado apontamento.
Sobre o ônus da prova, eis a propósito o ensinamento de Humberto Theodoro Júnior,
em Curso de direito processual civil, 41. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, vol. I, p.
387/388:
"Cada parte, portanto, tem o ônus de provar os pressupostos fáticos do direito que
pretenda seja aplicado pelo juiz na solução do litígio.
Quando a parte ré contesta apenas negando o fato em que se baseia a pretensão do autor,
todo o ônus probatório recai sobre este. Mesmo sem nenhuma iniciativa de prova, o réu
ganhará a causa, se o autor não demonstrar a veracidade do fato constitutivo do seu
pretenso direito. Actore non probante absolvitur reus. [...]."
Por outro lado, de quem quer que seja o ônus “probandi”, a prova, para ser eficaz, há
de apresentar-se como completa e convincente a respeito do fato de que deriva o direito
discutido no processo. Falta de prova e prova incompleta equivalem-se, na sistemática
processual do ônus da prova. Em reforço:
"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO RESCISÃO DE CONTRATO COM INDENIZAÇÃO
POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO DE CONCESSÃO DE
EXPLORAÇÃO DE LOTERIA DO ESTADO DO TOCANTINS - LOTINS.
ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS DO DIREITO DOS DANOS
MATERIAIS SOFRIDOS PELA APELADA. REQUERIDA/APELANTE QUE NÃO
COMPROVA OS FATOS DESCONSTITUTIVOS E IMPEDITIVOS DO DIREITO
DA AUTORA. ÔNUS PROBATÓRIO DA PARTE REQUERIDA/APELANTE.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O ônus da prova incumbe ao autor,
quanto ao fato constitutivo do seu direito; ao réu, quanto à existência de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Inteligência do art. 373
do CPC. 2. Não importa a posição que o indivíduo ocupe na relação processual
(autor, réu etc.), pois quando fizer uma afirmação da qual decorra o seu próprio
direito (em razão do fato ocorrido), terá que provar a sua veracidade. Daí decorre
a razão da regra adotada pelo Direito brasileiro, segundo a qual ao autor caberá o
ônus de provar os fatos constitutivos do seu direito, enquanto que ao réu restará a
comprovação da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor. 3. O ônus de provar recai sobre quem tem o interesse em afirmar.
Doutrina (Carnelutti). 4. Caso concreto em que autora/apelada logrou comprovar o
fato constitutivo do seu direito (art. 373, I, CPC), vale dizer, que celebrou contrato de
exploração da LOTINS com a empresa apelante/requerida, e que esta não cumpriu com
as cláusulas contratuais, bem como os gastos por ela sofridos. Entretanto, a empresa
ré/apelante não logrou comprovar fatos modificativos, impeditivos ou extintivos (art.
373, II, CPC) do direito da parte autora/apelada, isto é, no sentido de que cumpriu
efetivamente com o contrato celebrado entre as partes." (TJTO, Apelação n. 0033256-
43.2019.8.27.0000. 4ª Turma da 1ª Câmara Cível. Relatora: Etelvina Maria Sampaio.
Publicado em 24/06/2020). - Grifo nosso
Portanto, tenho que os fatos constitutivos do direito da parte requerente não restaram
devidamente comprovados, uma vez que não se desincumbiu do seu ônus probatório
consistente evidenciar o cadastro indevido de seu nome no SCR.
Por sua vez, cumpriu a parte requerida quanto à existência de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito da parte requerente, assim como também
evidenciou a excludente de ilicitude, vez que comprovou que tendo prestado o serviço,
o defeito inexiste e que a existência de cadastro do nome da parte requerente se deu por
culpa da mesma.
Conclui-se, dessa forma, que foi lícita a inclusão, não existindo nenhuma conduta
culposa ou dolosa praticada pela ré que enseje a reparação pleiteada na exordial.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, com
fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Sem condenação sucumbencial, nos termos do Art. 55 da Lei nº.9.099/95.
Na hipótese de apresentação de recurso inominado, cujo prazo de interposição é de 10
(dez) dias úteis, em conformidade com a Lei nº 13.728/18, colham-se as contrarrazões e
remetam-se a Egrégia Turma Recursal.
Conforme preceitua a Lei n. 9099/95 em seu Art. 54. O acesso ao Juizado Especial
independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou
despesas. Assim, em caso de recurso, o Requerente/Recorrente deverá pleitear os
benefícios da justiça gratuita ao relator do recurso. O preparo do recurso, na forma do §
1º do art. 42 desta Lei, compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas
dispensadas em primeiro grau de jurisdição, ressalvada a hipótese de assistência
judiciária gratuita.
Após o trânsito em julgado arquive-se com as cautelas de estilo.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.
Datado e certificado pelo e-Proc.
I - RELATÓRIO
Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO
JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C CONVERSÃO DE CONTA
CORRENTE PARA CONTA CORRENTE COM PACOTE DE TARIFAS ZERO C/C
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO LIMINAR proposta
por MARIA DE LOURDES ALVES CAETANO em face de BANCO BRADESCO
S.A.
Informa a parte requerente que constatou a existência de descontos indevidos em sua
conta bancária, referente a "TARIFA BRADESCO" que alega não ter contratado.
Requer a declaração de inexistência da relação jurídica, bem como a reparação dos
danos causados.
Com a inicial foram colacionados documentos.
Foi realizada audiência de conciliação, oportunidade em que não houve acordo entre as
partes. (evento 19)
Regularmente citado, o banco requerido contestou o feito, apresentando preliminar de
falta de interesse de agir e conexão, no mérito afirmou que a contratação ocorreu de
forma regular, razão pela qual devem ser julgados improcedentes os pedidos da parte
requerente. (Evento 16)
Acostou contrato de adesão supostamente assinado pela parte autora. (Evento 21 -
ANEXO3)
Audiência de instrução e julgamento realizada, foi ouvida a parte autora e, considerando
não haverem mais provas a serem produzidas, declarou-se instruído o processo e
determinada conclusão para prolação de sentença.
É o relato do essencial. Passo a decidir.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1. Das Preliminares
Inicialmente, abordando as preliminares levantadas, não há falar em ausência de
interesse processual, supostamente em face de que a autora não procurou o banco para
resolver administrativamente a questão.
Isso porque, além de ter havido contestação de mérito, deixando evidente que o pedido
administrativo não seria acolhido, a parte autora pretende a reparação dos danos
causados pela má prestação de serviços, além da declaração de inexistência do débito,
razão pela qual é patente o interesse de agir.
Não vislumbro, também, que haja conexão entre as demandas envolvendo as partes, já
que todas tratam de cobranças diversas relacionadas à conta, não havendo pedido ou
causa de pedir comum, na forma que exige o artigo 55 do Código de processo Civil.
Ausentes demais preliminares e prejudiciais, presentes as condições da ação, bem como
os pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, não
havendo quaisquer causas de nulidade, passo diretamente à apreciação do mérito.
2. Do Mérito
A questão trazida a julgamento evidencia típica relação de consumo nos moldes dos
artigos 2º e 3º e 17 do CDC do Código de Defesa e Proteção ao Consumidor.
A responsabilidade do fornecedor de serviços é objetiva e somente não responderá pela
reparação dos danos causados se provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste
ou advém de fato exclusivo do consumidor ou de terceiros, conforme dispõe o artigo 14
do CDC.
Cinge-se a controvérsia em apurar se os descontos sofridos pela parte requerente são
indevidos, de forma a ensejar a devolução em dobro do indébito e o pagamento de
indenização por danos morais.
Sobre a isenção de Tarifas Bancárias, assim estabelece a Resolução 3.302/06 do
BACEN:
"Art. 2º. Na prestação de serviços nos termos do art. 1º:
I - é vedado à instituição financeira contratada cobrar dos beneficiários, a qualquer
título, tarifas destinadas ao ressarcimento pela realização dos serviços, devendo ser
observadas, além das condições previstas nesta resolução, a legislação específica
referente a cada espécie de pagamento e as demais normas aplicáveis;
§ 1º A vedação à cobrança de tarifas referida no inciso I aplica-se, inclusive, às
operações de:
I - saques, totais ou parciais, dos créditos;
II - transferências dos créditos para outras instituições, quando realizadas pelos
beneficiários pelo valor total creditado, admitida a dedução de eventuais descontos com
eles contratados para serem realizados nas contas de que trata o art. 1º, relativos a
parcelas de operações de empréstimo, de financiamento ou de arrendamento mercantil."
A Resolução 3.338/06 do BACEN complementa o referido artigo da seguinte forma:
"Art. 2º. Observados os casos de isenção de tarifa bancária previstos na Resolução
2.303, de 25 de julho de 1996, e normas subsequentes, a vedação à incidência de tarifas
referida no art. 2º da Resolução 3.402, de 2006, aplica-se às seguintes hipóteses:
I - ressarcimento pelos custos relativos à prestação do serviço à entidade contratante,
inclusive pela efetivação do crédito respectivo;
II - fornecimento de cartão magnético, exceto nos casos estabelecidos pelo art. 1º, inciso
II, da Resolução 2.303, de 1996, com a redação dada pelo art. 2º da Resolução 2.747, de
28 de junho de 2000;
III - realização de até cinco saques, por evento de crédito;
IV - acesso, por meio de terminais de autoatendimento ou diretamente no guichê de
caixa, a pelo menos duas consultas mensais ao saldo;
V - fornecimento, por meio de terminais de autoatendimento ou diretamente no guichê
de caixa, a pelo menos dois extratos contendo toda a movimentação da conta nos
últimos trinta dias;
VI - manutenção da conta, inclusive no caso de não haver movimentação."
A Resolução n°. 3.919/2010 do BACEN que dispõe sobre "as cobranças de tarifas pela
prestação de serviço por parte das instituições financeiras" estipula que a contratação
de pacotes deve ser realizada em contrato específico:
"Art. 8°. A contratação de pacotes de serviços deve ser realizada mediante contrato
específico."
Em reforço ainda prevê a Resolução n°. 4.196/2013 do BACEN:
"Art. 1º. As instituições financeiras devem esclarecer ao cliente pessoa natural, por
ocasião da contratação de serviços relacionados às suas contas de depósitos, sobre a
faculdade de optar, sem a necessidade de adesão ou contratação específica de pacote de
serviço, pela utilização de serviços e pagamento de tarifas individualizados, além
daqueles serviços gratuitos previstos na regulamentação vigente.
Parágrafo único. A opção pela utilização de serviços e tarifas individualizados ou por
pacotes oferecidos pela instituição deve constar, de forma destacada, do contrato de
abertura de conta de depósitos."
E ainda a Resolução 3.518/07 do BACEN:
"Art. 1º. A cobrança de tarifas pela prestação de serviços por parte das instituições
financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil
deve estar prevista no contrato firmado entre a instituição e o cliente ou ter sido o
respectivo serviço previamente autorizado ou solicitado pelo cliente ou pelo usuário.
(Redação dada pela Resolução nº 3.693, de 26/3/2009)."
É de se afirmar, que a parte requerida comprovou a existência de fato impeditivo,
modificativo, ou extintivo do direito da parte requerente, mediante a juntada do
instrumento contratual (Evento 21 - ANEXO3) prevendo as cláusulas bancárias que
regem os serviços bancários contratados. Ademais, o instrumento contrato apresentado
está em em conformidade com as Resoluções do BACEN sobre as tarifas bancárias.
Nesse sentido:
"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE
RELAÇÃO JURÍDICA C/C CONVERSÃO DE CONTA CORRENTE PARA CONTA
CORRENTE COM PACOTE DE TARIFAS ZERO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO
C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. IMPROCEDENTE. RECURSO
AVIADO PELA AUTORA. COBRANÇA DE TARIFAS BANCÁRIAS.
POSSIBILIDADE. CONTRATO JUNTADO AOS AUTOS, COMPROVANDO A
POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE TARIFAS. INAPLICÁVEL A RESOLUÇÃO
Nº 3.919 BACEN. EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO DO BANCO. RECURSO
CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. No caso, o banco demandado juntou o
contrato assinado pela correntista, demonstrado a modalidade dos serviços que
estão sujeitos a cobrança de tarifas de fato contratado pela autora, evidenciando
que a correntista tinha conhecimento da cobrança de tarifas quando da assinatura
do contrato. 2. Inaplicável ao caso concreto as vedações de cobrança elencadas pela
Resolução nº 3.919, BACEN, não havendo o banco, ora recorrido, pois, perpetrado
qualquer ilícito ao proceder aos descontos mencionados, agindo no exercício regular do
seu direito contratualmente previsto. 3. Não há pertinência nos argumentos da
recorrente, no sentido de que não deveria incidir tarifas bancárias em sua conta, uma vez
que restou evidenciada a abertura de conta corrente e a sua opção pela cesta de serviços
bancários sujeitos a cobrança de tarifa, constando no contrato todas as
disposições necessárias e que foram autorizadas pelo consumidor; tendo se atendido, de
forma suficiente, às exigências do Código de Defesa do Consumidor. 4. Recurso
conhecido e não provido." (TJTO , Apelação Cível, 0001171-09.2021.8.27.2724, Rel.
JOCY GOMES DE ALMEIDA , julgado em 21/06/2023, DJe 29/06/2023 17:12:18)
(Grifo nosso)
Assim, no pertinente, observo que, para o aperfeiçoamento do ato jurídico, deve haver
vontade livre e consciente, sob pena de cometimento de erro substancial, assim como
nos casos de dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores, conforme
preveem os arts. 138 a 165 do Código Civil.
No caso em análise, inexiste qualquer indício de prova de que a parte requerente tenha
firmado o contrato por engano, ou sem o conhecimento das condições para ter acesso
aos direitos firmados com a entidade demandada, conforme alegado, inexistindo indício
de que agiria de forma diversa caso conhecida a realidade.
Portanto, resulta que a parte autora tinha conhecimento da relação jurídica firmada com
a instituição financeira ré, bem como da existência das disposições contratuais que
permitiam o desconto dos valores mensais, inclusive ressaltando que o contrato
observou as disposições contidas no art. 54, do Código de Defesa do Consumidor, o
qual prevê, no seu parágrafo 3º que "Os contratos de adesão escritos serão redigidos
em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não
será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.".
Destarte, tenho que restou efetivamente demonstrada a existência da relação jurídica
entre as partes, assim como a legalidade dos descontos da parte requerente, de forma
que são improcedentes os pedidos formulados pela requerente.
Nesse contexto, o pedido de reparação civil extrapatrimonial deve se firmar na
demonstração de agravo anormal dirigido à pessoa, causando-lhe sofrimento ou lesão
incompatível com direitos da personalidade, o que não foi demonstrado na hipótese, em
especial porque inexistiu falha na prestação de serviço.
Portanto, tenho que o caso em apreço não gera dano moral passível de reparação,
porquanto não extrapola a esfera do aborrecimento e transtorno corriqueiros, rejeito o
pedido de indenização deduzido pela parte Requerente.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, com
fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Sem condenação sucumbencial, nos termos do Art. 55 da Lei nº.9.099/95.
Na hipótese de apresentação de recurso inominado, cujo prazo de interposição é de 10
(dez) dias úteis, em conformidade com a Lei nº 13.728/18, colham-se as contrarrazões e
remetam-se a Egrégia Turma Recursal.
Conforme preceitua a Lei n. 9099/95 em seu Art. 54. O acesso ao Juizado Especial
independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou
despesas. Assim, em caso de recurso, o Requerente/Recorrente deverá pleitear os
benefícios da justiça gratuita ao relator do recurso. O preparo do recurso, na forma do §
1º do art. 42 desta Lei, compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas
dispensadas em primeiro grau de jurisdição, ressalvada a hipótese de assistência
judiciária gratuita.
Após o trânsito em julgado arquive-se com as cautelas de estilo.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.
Datado e certificado pelo e-Proc.
I - RELATÓRIO
Embora dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº. 9.099/95, trata-se de
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE
VALORES PAGOS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. proposta por
ANTONIO SILVA SANTOS em face de ROSANA ALVES ALEM e outros.
Em síntese, aduz o autor que negociou a compra de um veículo - FORD 1985/1986
TRATOR COR VERMELHO através da rede social Facebook, todavia, após
transferir o valor de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais) não lhe foi repassada a
propriedade do bem.
Citados, a requerida Rosana Alves Alem deixou transcorrer in albis o prazo para
contestar o feito, enquanto que os demais requeridos apresentaram contestação,
fundamentando preliminar de ilegitimidade passiva, e no mérito fundamentaram pela
ausência de responsabilidade pelo dano sofrido. (Eventos 85 e 86)
Audiência de conciliação inexitosa. (Evento 80)
É o que importa relatar. DECIDO.
II FUNDAMENTAÇÃO
1. Da preliminar de ilegitimidade passiva
Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo requerido, uma vez que a
questão sobre a sua responsabilidade no presente caso refere-se ao mérito da ação e será
oportunamente apreciada.
2. Do mérito
De início, verifico que a requerida Rosana Alves Alem foi citada pessoalmente,
inclusive a própria recepcionou o “AR”, deixando transcorrer in albis o prazo para
contestar a ação (Evento 74).
Por força da revelia, os fatos articulados pela parte Autora tornaram-se presumivelmente
verdadeiros em relação a esta, nos termos do art. 344 do CPC que dispõe: “se o réu não
contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de
fato formuladas pelo autor.
Prosseguindo, da analise fática e das provas jungidas aos autos, vislumbro que as partes
foram vítimas de estelionato. Mais precisamente vítimas do golpe costumeiramente
denominado de “GOLPE DA OLX”.
Tanto o autor como o requerido Lindomar narram a negociação do veículo
supostamente com o requerido Claudecir, ocasionando assim a alienação de bem que
não lhe pertencia e a transferência de valores a conta de terceiros.
Narra o autor que negociou a compra de um veículo - FORD 1985/1986 TRATOR
COR VERMELHO através da rede social Facebook, todavia, após transferir o valor de
R$ 18.000,00 (dezoito mil reais) na conta indicada pelo então negociante Claudemir, em
nome de ROSANA ALVES ALEM, supostamente cônjuge deste, entrou em contato
com o requerido Lindomar informando do pagamento e do interesse em retirar o
veículo, sendo respondido que ainda aguardava o pagamento para realizar a entrega da
máquina. Informa ainda que após a confirmação do pagamento, o autor foi
imediatamente bloqueado e não mais conseguiu contato com o requerido Claudecir.
O requerido Lindomar aduziu que de fato possuía o veículo e que utilizou das
plataformas OLX e Facebook para vendê-lo pelo montante de R$ 48.000,00 (quarenta e
oito mil reais), sendo contactado pelo requerido Claudecir e iniciou-se a negociação.
Posteriormente o comprador solicitou seus dados bancários, recebendo em seguida um
comprovante de transferência de uma conta de titularidade de RAYSSA BASTOS
CARVALHO. A referida quantia não aportou em sua conta bancária, pelo que tentou
entrar em contato para cobrar o pagamento e percebeu que havia sido bloqueado.
Por sua vez, o requerido Claudecir contestou o feito informando não haver participado
de qualquer transação entre as partes, não conhecendo qualquer delas. Juntou certidão
de casamento com averbação de divórcio a fim de demonstrar que não é/era cônjuge de
Rosana ou Rayssa.
Há um iminente conflito entre as versões apresentadas, sendo certo que por cada um
defender seu interesse é preciso ter zelo ao analisar o que cada um propõe como
acontecimento. Pela mera oitiva dos áudios juntados pelo autor e pelo requerido
Lindomar se percebe não se tratar da mesma pessoa. (Eventos 01 - ANEXO9 e 86 -
AUDIO_MP37-314)
Após análise detalhada dos documentos constantes dos autos, notadamente, a forma
como se deu a negociata, é perceptível e inconteste que a situação vivenciada pelo autor
trata-se de corriqueiro golpe que vem sendo aplicado por estelionatários, que se utilizam
de anúncios em sites e concretizam o golpe por aplicativo de conversas, no qual, por
falta de cautela, o comprador realiza o pagamento a pessoa diversa do proprietário do
bem ofertado.
Assim, tratou-se de negócio jurídico simulado e diante da simulação do negócio por
terceiro, o negócio jurídico é nulo de pleno direito, conforme estabelece o outrora
mencionado artigo 167 do Código Civil.
Quanto ao pedido de ressarcimento, do apurado nos autos não há prova robusta que
possa nos levar à conclusão de que os requeridos Lindomar e Claudecir tenham
participado de uma armação para obtenção de ganhos com um negociata forjada.
É de se reconhecer que a parte autora faltou com o mínimo de cautela ao efetuar a
transferência para uma desconhecida, suposta cônjuge do proprietário do veículo, após
manter contato através de anúncio veiculado por pessoa que, igualmente, não era sua
conhecida.
O encontro ocorrido entre a parte requerente e o requerido Lindomar, caso tivesse sido
realizado com mais transparência e cautela, seria suficiente para verificação da
legitimidade do negócio, principalmente, com relação à discussão do preço pago.
Vale mencionar que autorizações de depósito em nomes de terceiro devem prescindir de
autorização por escrito e não partir da mera confiança em uma pessoa totalmente
desconhecida ao qual acabou de conhecer nas plataformas digitais.
Destaco o fato de que nos termos do art. 307 do CC o pagamento realizado a pessoa que
não detém legitimidade para a realização da alienação do bem acarreta na ineficácia do
negócio jurídico. Nesse sentido:
"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. ANULAÇÃO DE NEGÓCIO.
GOLPE DA OLX. FRAUDE DE TERCEIRO. INTERMEDIÁRIO.
DESCONHECIMENTO DO ESQUEMA PELAS PARTES. PAGAMENTO DE
VALOR PARA TERCEIRO. PAGAMENTO INEFICAZ. ART. 307 DO CC. DANO
EXISTENTE. DEVER DE CAUTELA. NÃO OBSERVADO. CULPA
CONCORRENTE. RATEIO DE PREJUÍZOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Na
hipótese dos autos, trata-se de golpe já conhecido, com inúmeras vítimas, no qual
terceiro estelionatário pública falso anúncio (clonado) enganando tanto o vendedor e
comprador, especialmente no site OLX. 2. Não obstante, nos termo do art. 307 do CC, o
pagamento realizado a pessoa sem legitimidade para realizar a alienação é considerado
ineficaz (Art. 307. Só terá eficácia o pagamento que importar transmissão da
propriedade, quando feito por quem possa alienar o objeto em que ele consistiu). 3. Por
outro lado, o prejuízo existente foi causado por ambas as partes que, ainda que de boa-
fé, foram manipuladas e agiram sem a devida cautela e com clara culpa recíproca, a qual
foi determinante para concretizar a fraude. 4. Constatado que ambas as partes foram
responsáveis pelo sucesso do golpe, deve ser reconhecida a culpa concorrente de ambas
em relação ao dano sofrido (Art. 945 do CC), de modo que o prejuízo seja rateado entre
elas. 5. Recurso de apelação não provido. Sentença mantida." (TJ-DF
07017329020208070005 DF 0701732-90.2020.8.07.0005, Relator: ALFEU
MACHADO, Data de Julgamento: 27/10/2021, 6ª Turma Cível, Data de Publicação:
Publicado no DJE : 16/11/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
Ademais, é de conhecimento público que os golpes de anúncio de vendas clonados na
internet tem se tornado cada vez mais constantes, inclusive, a própria plataforma de
vendas nacionalmente conhecida como OLX divulga em seu site detalhes de como a
fraude é praticada e dicas de como manter a segurança nas transações
(https://dicas.olx.com.br/seguranca/golpe-do-falso-intermediario-o-que-e-como-
funciona-e-como-evitar/).
Logo, o que houve foi um golpe aplicado por terceiros, sendo o valor transferido e
depositado pela parte autora diretamente em conta corrente que lhe fora indicada,
vinculada a CPF que, conforme demonstrado, não pertencia aos requeridos Lindomar ou
Claudecir. A transferência ocorreu de conta corrente para conta corrente, conforme se
verifica no referido documento.
As provas aos autos não dão sustentação às alegações fatídicas do demandante, logo não
é correto responsabilizar os requeridos Lindomar e Claudecir pela conduta lesiva de
terceiro, sendo certo que há erro de ambas as partes no caso, não cabendo, contudo,
diante dos pedidos feitos, falar-se em restituição por estes dos prejuízos sofridos.
Por outro lado, restou incontroverso que a requerida Rosana foi beneficiária da
transferência realizada, no valor de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), em 14/02/2022,
conforme comprovante transferência juntada aos autos. (Evento 01 - COMP8)
Ademais, ante sua revelia, não há sequer um documento que comprove que a conta
tenha sido utilizada de forma criminosa por TERCEIRA pessoa.
Assim, apesar de remota a chance de reaver o que precipitadamente entregou a
terceiros, resta patente a obrigação da requerida Rosana Alves Alem de restituição dos
valores pagos pelo autor.
No que tange ao pedido indenizatório por danos morais, entendo que eventuais
dissabores sofridos pelo autor se deram por culpa exclusiva sua, que não foi diligente e
tampouco prudente no contexto do negócio fraudulento, agindo em total desatenção ao
que preconiza a lei, não havendo que se cogitar reparação civil. Nesse sentido:
"RESPONSABILIDADE CIVIL - Plataforma eletrônica de venda de mercadorias -
Anúncio de venda de veículo - Entrega não efetuada à compradora - Ação de
indenização por danos materiais e morais por ela proposta - Sentença de improcedência
- Negociação realizada fora da plataforma eletrônica - Consumação da venda por meio
de contato direto entre a autora e o vendedor - Descumprimento dos procedimentos de
segurança - Responsabilidade civil não configurada - Culpa exclusiva da vítima -
Indenização inexigível - Sentença mantida - Apelação desprovida" (TJSP -
APELAÇÃO Nº 1003904-51.2020.8.26.0344, Órgão julgador 29ª Câmara de Direito
Privado, data do julgamento 10.03.2021, data da publicação 11.03.2021). Grifo nosso
Nestes termos, a improcedência do pedido indenizatório é medida que se impõe.
III DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na
inicial, com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para
DECLARAR nulo o contrato objeto da ação e CONDENAR a requerida ROSANA
ALVES ALEM a restituir o valor de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), acrescido de
correção monetária desde o desembolso, bem como de juros legais de 1% a.m., a contar
da citação.
Sem condenação sucumbencial, nos termos do Art. 55 da Lei nº.9.099/95.
Na hipótese de apresentação de recurso inominado, cujo prazo de interposição é de 10
(dez) dias úteis, em conformidade com a Lei nº 13.728/18, colham-se as contrarrazões e
remetam-se a Egrégia Turma Recursal.
Conforme preceitua a Lei n. 9099/95 em seu Art. 54. O acesso ao Juizado Especial
independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou
despesas. Assim, em caso de recurso, o Requerente/Recorrente deverá pleitear os
benefícios da justiça gratuita ao relator do recurso. O preparo do recurso, na forma do §
1º do art. 42 desta Lei, compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas
dispensadas em primeiro grau de jurisdição, ressalvada a hipótese de assistência
judiciária gratuita.
Após o trânsito em julgado arquive-se com as cautelas de estilo.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.
Datado e certificado pelo e-Proc.
I RELATÓRIO
Em que pese à dispensa do relatório (art. 38, caput da Lei nº 9.099/95), trata-se de
AÇÃO DE INDENIZATÓRIA ajuizada por VIVIAN NUNES MOTA em desfavor
HURB TECHNOLOGIES S.A., ambas qualificadas nos autos.
Narra a parte requerente que adquiriu da requerida um pacote de viagem com 05 (cinco)
diárias para João Pessoa/PB pelo valor de R$ 1.806,40 (um mil oitocentos e seis reais e
quarenta centavos), para ser utilizado entre o período de março a novembro de 2023.
Alega que, por dificuldades no cumprimento da oferta por parte da empresa requerida,
optou por solicitar o cancelamento do pacote em setembro de 2023, todavia não fora
reembolsada na data aprazada.
Em contestação, a Requerida fundamenta preliminarmente pela suspensão do feito em
razão da existência de ação coletiva, no mérito aduz pela inexistência de
responsabilidade e ausência de danos, pugnando pela total improcedência dos pedidos
da exordial (Evento 25).
Audiência de conciliação inexitosa, vieram os autos conclusos para julgamento. (Evento
27)
É o relato necessário.
II FUNDAMENTAÇÃO
1. Da Preliminar - Suspensão do Feito
Requer a parte ré a suspensão do feito, tendo em vista as ações coletivas, observando os
temas 69 e 589 do STJ.
Inicialmente, não cabe a suspensão da ação, uma vez que, em que pese a existência de
ação coletiva versando sobre os fatos, isso não implica necessariamente na suspensão da
demanda individual, nos termos do que restou decidido no REsp 1879314/PR:
"(...) nos casos de processos individuais multitudinários, faculta-se ao Juízo a
suspensão, no aguardo do julgamento da macrolide objeto do processo de ação coletiva,
o que privilegia o interesse público de preservar a efetividade da jurisdição, que se
frustra com a inundação de milhares de demandas idênticas (STJ. Recurso Especial
1879314/PR, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 29/6/21)".
Além disso, em regra, a suspensão das ações individuais em razão de ação coletiva dar-
se-á quando há risco de decisões conflitantes, em caso de grande controvérsia sobre a
matéria posta em juízo, o que não é o caso dos autos.
Por último, a pretensão defensiva não prospera, pois é faculdade da autora, ora
consumidora, a suspensão da lide individual em razão da macrolide coletiva, nos termos
do art. 104 do CDC. Assim, rejeito a preliminar aventada.
2. Do Mérito
Cinge-se a controvérsia em determinar se houve falha na prestação de serviço por parte
da empresa requerida, a ensejar eventual indenização por danos materiais.
2.1. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor e inversão do ônus da prova
De se pontuar, desde logo, que sendo a relação entre as partes de cunho consumerista
(arts. 2º e 3º do CDC), aplicável as normas do Código de Defesa do Consumidor,
notadamente a facilitação da defesa do consumidor em Juízo.
Ademais, presentes a verossimilhança das alegações e a hipossuficiência dos
consumidores, possível a inversão da regra geral da distribuição do ônus probatório por
inteligência do art. 6º, VIII do CDC, o que ora faço, para inverter o ônus da prova, sem,
contudo, desonerar a parte requerente da comprovação mínima de suas alegações e dos
fatos constitutivos do seu direito, consoante art. 373, inciso I, do CPC.
2.2. Falha na prestação de serviços
Inicialmente, o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor prescreve que “o
fornecedor de serviços responde, independentemente de culpa, pela reparação dos
danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem
como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.
Assim, em se tratando de caso de responsabilidade civil objetiva, a parte requerida
responde pelos danos causados, decorrentes da prática de ato ilícito, independentemente
de culpa. Em outros termos, o dever de indenizar independe da prova da culpa, bastando
o nexo causal entre a ação e o dano.
De acordo com o art. 373 do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe à
autora, quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao réu, quanto à existência de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora.
No caso em tela, restou incontroversa a existência de relação jurídica entre as partes,
conforme os documentos juntados à exordial.
Compulsando os autos, denota-se que em 16/10/2022 a parte requerente adquiriu 1 (um)
pacote de viagem de para João Pessoa/PB, pelo valor de R$ 1.806.40 (cento e oitenta
mil seiscentos e quarenta reais).
Observa-se que em setembro de 2023 solicitou à requerida o cancelamento do pacote
em questão e foi informada que a compra foi cancelada imediatamente, cujo prazo
estipulado para reembolso do valor foi de até 60 (sessenta) dias úteis (evento 1,
ANEXO4), o que não ocorrera, na medida em que informado pela autora e não
contestado pela empresa requerida.
Deveria a empresa requerida justificar a impossibilidade do reembolso através de provas
ou documentos equivalentes ou fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito da
autora (art. 373, II do CPC), todavia, somente informa que o estorno está em
processamento.
Assim, destaca-se que a parte requerida é legítima para ressarcir integralmente o valor
pago, haja vista ser a recebedora do valor de R$ 1.806.40 (cento e oitenta mil seiscentos
e quarenta reais) e integrante da cadeia de consumo em tela, atraindo a responsabilidade
solidária prevista no art. 7º, parágrafo único e art. 25, § 1º do Código de Defesa do
Consumidor.
Portanto, a falha na prestação de serviços da requerida se consubstancia na medida em
que estipulou prazo para restituição e não cumpriu, porquanto inexiste comprovação nos
autos neste sentido (art. 373, II do CPC). Nesse sentido:
Tribunal de Justiça do Estado da Bahia PODER JUDICIÁRIO SEGUNDA TURMA
RECURSAL - PROJUDI PADRE CASIMIRO QUIROGA, LT. RIO DAS PEDRAS, QD
01, SALVADOR - BA ssa-turmasrecursais@tjba.jus.br - Tel.: 71 3372-7460
PROCESSO Nº 0129689-84.2020.8.05.0001 RECORRENTE: HURB
TECHNOLOGIES S A RECORRIDOS: CARLOS BENJAMIM CORDEIRO MORAIS
JUNIOR e ESTAFANI NOBRE PITON BARRETO ORIGEM: 3ª Vara do Sistema dos
Juizados - FEIRA DE SANTANA RELATORA: JUÍZA MARIA AUXILIADORA SOBRAL
LEITE EMENTA RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. AÇÃO
INDENIZATÓRIA. RESERVA DE HOSPEDAGEM. CANCELAMENTO DAS
RESERVAS A PEDIDO DA PARTE AUTORA. DEMORA PARA A REALIZAÇÃO
DE ESTORNO DO VALOR PAGO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS, SOB
PENA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. DANOS MORAIS NÃO
CONFIGURADOS. A DEMORA NA DEVOLUÇÃO OU NO ESTORNO DIANTE DA
DESISTÊNCIA, NÃO GERA, POR SI SÓ, PREJUÍZO EXTRAPATRIMONIAL.
SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
[...](TJBA - Classe: Recurso Inominado,Número do Processo: 0129689-
84.2020.8.05.0001,Relator(a): MARIA AUXILIADORA SOBRAL LEITE,Publicado em:
21/01/2022). (Grifo não original).
RECURSO INOMINADO. TURISMO. COMPRA DE PACOTE DE VIAGEM.
PEDIDO DE CANCELAMENTO PELO CONSUMIDOR. NÃO ATENDIMENTO.
FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CARACTERIZADA. REEMBOLSO
DEVIDO. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. ABSOLUTO DESCASO. DIVERSOS
PEDIDOS NA VIA ADMINISTRATIVA QUE RENOVAVAM O PRAZO DE ESPERA
DO CONSUMIDOR PARA “AVERIGUAÇÃO”. QUANTUM INDENIZATÓRIO DE R$
3.000,00 (TRÊS MIL REAIS) ARBITRADO PELO JUÍZO DE ORIGEM QUE NÃO
COMPORTA MINORAÇÃO. SENTENÇA ESCORREITA. RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO. (TJPR - 3ª Turma Recursal - 0007238-27.2021.8.16.0030 - Foz do
Iguaçu - Rel.: JUIZ DE DIREITO DA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS
ESPECIAIS JUAN DANIEL PEREIRA SOBREIRO - J. 11.04.2022). (Grifo não
original).
RECURSO INOMINADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. AQUISIÇÃO DE PACOTE DE
VIAGEM. PLATAFORMA “HURB”. DATAS INDICADAS PELOS
CONSUMIDORES PARA REALIZAÇÃO DA VIAGEM QUE NÃO FORAM
OBSERVADAS PELA RÉ. QUEBRA DA EXPECTATIVA DOS CONSUMIDORES.
RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO. SITUAÇÃO QUE SUPERA O MERO
DISSABOR. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM FIXADO EM R$3.000,00
(TRÊS MIL REAIS) PARA CADA AUTOR QUE OBSERVA AS PECULIARIDADES DO
CASO CONCRETO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS
(ART. 46, LJE). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-PR
00298132420228160182 Curitiba, Relator: Maria Fernanda Scheidemantel Nogara
Ferreira da Costa, Data de Julgamento: 05/06/2023, 1ª Turma Recursal, Data de
Publicação: 05/06/2023). (Grifo não original).
Em reforço:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. FALHA NA
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE CIVIL. INTERMEDIAÇÃO
NA VENDA DO PACOTE DE VIAGEM. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO
PROVIDA. 1. O presente caso se submete às regras consumeristas, segundo as quais
os fornecedores de serviços respondem objetivamente (art. 14, do Código de Defesa do
Consumidor) pelos danos ocasionados ao consumidor, independentemente da
perquirição da existência de culpa, porquanto tal responsabilidade decorre do risco
do empreendimento. 2. Sabe-se que para os consumidores, as empresas de compra
coletiva prestam serviços de forma vinculada às empresas parceiras. Desse modo,
imperioso reconhecer a responsabilidade solidária da cadeia de consumo, em
consonância aos artigos 7°, parágrafo único, arts. 12 e 13 e art. 25, §2°, todos do
Código de Defesa do Consumidor. 3. In casu, comprovado o cancelamento do serviço
de forma unilateral, evidente que o ato configura abuso de direito, frustrando as
expectativas dos apelados, violando os deveres advindos da boa-fé objetiva. 4.
Apelação conhecida e não provida. (TJTO, Apelação Cível, 0016225-
10.2019.8.27.0000, Rel. ZACARIAS LEONARDO, julgado em 26/08/2020, juntado aos
autos em 24/09/2020 07:55:29). (Grifo não original).
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AO CONSUMIDOR PACOTE TURÍSTICO Aquisição
de pacote turístico para 04 pessoas com destino a Maceió Cancelamento do voo em
razão da pandemia da Covid-19 Pedido de reembolso do valor integralmente pago
pelo pacote turístico, por necessidade dos valores Reembolso não efetivado AÇÃO
DE RESCISÃO CONTRATUAL COM PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES
PAGOS - Sentença de parcial procedência Apelo autoral para reembolso do valor
integralmente pago Responsabilidade civil Operadora de turismo que, mesmo na
condição de intermediadora, tem legitimidade passiva e responsabilidade objetiva e
solidária pela reparação de danos causados ao consumidor, na medida em que
comercializa pacotes turísticos completos e integra a cadeia de fornecedores dos
serviços oferecidos, nos termos do art. 7º, 14 e 25, § 1º do CDC Direito ao reembolso
integral do valor pago reconhecido, correspondente a R$ 7.954,81, com atualização
monetária desde o desembolso e juros de mora desde a citação - Readequação dos ônus
sucumbenciais, carreados integralmente à ré, ante a procedência do pedido - Recurso
provido. (TJ-SP - AC: 10100489320208260068 SP 1010048- 93.2020.8.26.0068,
Relator: José Augusto Genofre Martins, Data de Julgamento: 30/11/2022, 29ª Câmara
de Direito Privado, Data de Publicação: 30/11/2022). (Grifo não original).
JUIZADO ESPECIAL CÍVEL -Intimação para a apresentação de defesa, sob pena de
revelia - Ausência de contestação - Revelia caracterizada e bem decretada - Presunção
de veracidade dos fatos alegados na inicial, que, na hipótese, indicam vício nas
informações prestadas ao consumidor por ocasião da aquisição e cancelamento de
pacote de viagem - Ressarcimento devido - Danos morais caracterizados - Indenização
arbitrada em valor razoável (R$ 4.000,00), insuscetível de gerar o enriquecimentos sem
causa - Sentença mantida por seus próprios fundamentos - Recurso a que se nega
provimento. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1032957-36.2020.8.26.0002; Relator (a):
Eurico Leonel Peixoto Filho - Santo Amaro; Órgão Julgador: 5ª Turma Recursal Cível
- Santo Amaro; Foro Regional II - Santo Amaro - Juizado Especial Cível Anexo
UNISA; Data do Julgamento: 01/07/2021; Data de Registro: 01/07/2021). (Grifo não
original).
Vejamos, ainda:
APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. REJEIÇÃO.
IMPUGNAÇÃO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA.
AUSÊNCIA DE PROVAS DA MODIFICAÇÃO DA SITUAÇÃO ECONÔMICA DO
BENEFICIÁRIO. MÉRITO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PACOTE DE VIAGEM.
CANCELAMENTO DE VOUCHER. AUSÊNCIA DE REEMBOLSO A TEMPO E
MODO. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. DANOS MORAIS E
MATERIAIS COMPROVADOS. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO PARA O DANO MORAL.
SENTENÇA MANTIDA. 1. O interesse de agir está assentado na adequação, isto é, na
relação entre a pretensão e o provimento jurisdicional requerido, na necessidade, ou
seja, na impossibilidade de obter a satisfação do alegado direito sem a intercessão do
Estado, e, por fim, na utilidade do processo, quer dizer, se a decisão judicial não for
útil, não há razão para sua adoção. 2. Não havendo comprovação de que a autora
possui condições financeiras de arcar com as despesas processuais, a manutenção do
benefício da justiça gratuita é medida que se impõe. 3. A responsabilidade civil dos
prestadores de serviço é objetiva, a teor do artigo 14, caput, do CDC. 4. Provado o
nexo de causalidade entre o evento danoso e os prejuízos sofridos pela parte autora, é
cabível indenização tanto pelos danos morais quanto pelos materiais comprovados. 5.
De acordo com a corrente majoritária contemporânea, a quantificação do dano moral
se submete à equidade do magistrado, o qual arbitrará o valor da indenização com
base em critérios razoavelmente objetivos, analisados caso a caso, tais como a
gravidade do fato em si e suas consequências para a vítima, a culpabilidade do agente,
a possível culpa concorrente do ofendido, a condição econômica do ofensor, as
condições pessoais da vítima etc., devendo observar também os patamares adotados
pelo Tribunal e pelo Superior Tribunal de Justiça. (TJ-MG - Apelação Cível
1.0000.23.067537-3/001, Relator(a): Des.(a) Marcos Lincoln, julgamento em
07/06/2023, publicação da súmula em 12/06/2023). (Grifo não original).
RECURSO INOMINADO PACOTE DE VIAGENS CANCELAMENTO DE VOO
DESISTÊNCIA DA VIAGEM SOLICITAÇÃO DE REEMBOLSO INTEGRAL -
AUSÊNCIA DE REEMBOLSO DECORRIDO QUASE UM ANO E MEIO FALHA
NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - DANO MORAL CONFIGURADO RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO. A demora injustificada em realizar o reembolso do valor
pago pelo pacote de viagem ante o cancelamento do voo, ultrapassado quase um ano
e meio da data do voo inicialmente contratado, caracteriza falha na prestação do
serviço. Dano moral configurado e fixado na quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais)
em observância aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade. Recurso conhecido
e provido. (TJ-MT, N.U 1069563- 15.2022.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL,
JOAO ALBERTO MENNA BARRETO DUARTE, Segunda Turma Recursal, Julgado em
16/10/2023, Publicado no DJE 24/10/2023). (Grifo na original).
Dito isso, a atitude da requerida em não cumprir o prazo estipulado para a restituição do
valor desembolsado pela parte autora gerou quebra na expectativa e confiança da
consumidora, haja vista que estipulou prazo para reembolso e não cumpriu.
O art. 740, §1º, do Código Civil dispõe que “ao passageiro é facultado desistir do
transporte, mesmo depois de iniciada a viagem, sendo-lhe devida a restituição do valor
correspondente ao trecho não utilizado, desde que provado que outra pessoa haja sido
transportada em seu lugar”.
Nesse sentido, o art. 51, inciso II do CDC prevê que é nula de pleno direito a
impossibilidade de reembolso de quantia já paga pelo consumidor. Vejamos:
"Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao
fornecimento de produtos e serviços que:
[...]
II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos
previstos neste código."
Portanto, a restituição é medida que se impõe para a hipótese do caso. No caso, o
valor pago pelo pacote de viagem e não restituído à autora foi de R$ 1.806.40 (cento e
oitenta mil seiscentos e quarenta reais), que deve ser restituído a requerente
devidamente corrigido.
III DISPOSITIVO
Ante o exposto, ACOLHO os pedidos iniciais deduzidos na presente ação, com
resolução do mérito, o que faço com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de
Processo Civil, pelo que CONDENO a parte requerida a restituir a requerente o valor
de R$ 1.806.40 (cento e oitenta mil seiscentos e quarenta reais), referente ao valor pago
pelo pacote de viagem cancelado, que deverá ser corrigido monetariamente pelo índice
INPC/IBGE a partir do efetivo prejuízo (Súmula 43 do STJ), ou seja, da data posterior a
da promessa de reembolso e acrescido de juros moratórios à taxa de 1% (um por cento)
ao mês, contados a partir da citação;
Sem condenação sucumbencial, nos termos do Art. 55 da Lei nº.9.099/95.
Na hipótese de apresentação de recurso inominado, cujo prazo de interposição é de 10
(dez) dias úteis, em conformidade com a Lei nº 13.728/18, colham-se as contrarrazões e
remetam-se a Egrégia Turma Recursal.
Conforme preceitua a Lei n. 9099/95 em seu Art. 54. O acesso ao Juizado Especial
independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou
despesas. Assim, em caso de recurso, o Requerente/Recorrente deverá pleitear os
benefícios da justiça gratuita ao relator do recurso. O preparo do recurso, na forma do §
1º do art. 42 desta Lei, compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas
dispensadas em primeiro grau de jurisdição, ressalvada a hipótese de assistência
judiciária gratuita.
Após o trânsito em julgado arquive-se com as cautelas de estilo.
Intimem-se. Cumpra-se.
Gurupi/TO, data certificada no sistema.
I - Relatório
O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, por seu representante, ofereceu denúncia em
desfavor de Francisca Coelho da Silva e Michely Coelho da Silva, devidamente
qualificadas, em consonância com os crimes tipificados no art. 35 da Lei nº 11.343/06
(associação para o tráfico de drogas) e, exclusivamente para Michely, o crime previsto
no art. 1º, § 1º, inciso II, da Lei nº 9.613/1998 (lavagem de dinheiro). Da peça
acusatória extrai-se o que segue:
"Consta dos autos de inquérito policial que nos anos de 2019 e 2020, em Araguaína-TO,
FRANCISCA COELHO DA SILVA e MICHELY COELHO DA SILVA associaram-se
para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos no artigo
33, caput, da Lei nº. 11.343/06.
Extrai-se dos autos que a Polícia Civil vinha recebendo informações de que no endereço
localizado na Conveniência 24h, na Av. Filadélfia, nos fundos do Supermercado
Campelo, em Araguaína-TO, funcionava um ponto de intensa comercialização de
entorpecentes, além de que no imóvel havia uma senhora que realizava a venda dessas
drogas (Evento 01, PORT1).
Para apurar a veracidade das informações recebidas a respeito o endereço acima
mencionado, os agentes policiais passaram a fazer campana e a monitorar o local.
Nessas diligências, os agentes policiais perceberam uma movimentação de pessoas
típica de ponto de venda de drogas no imóvel e, com efeito, representaram pelo
deferimento de mandado de busca e apreensão no endereço (Evento 01, RELT2).
Apurou-se que no momento da realização das buscas no imóvel, estavam no local
Mayara Magry Coelho da Silva e as denunciadas FRANCISCA COELHO DA SILVA e
MICHELY COELHO DA SILVA. Durante as buscas no local, foram apreendidos
diversos aparelhos celulares e comprovantes de depósito bancário, além de diversas
porções de crack, R$ 2.020,00 (dois mil e vinte reais) em espécie, balança de precisão e
papel-alumínio, no quarto de FRANCISCA COELHO DA SILVA (Evento 25, IP-
RELAT2).
Apurou-se que FRANCISCA (mãe de MICHELY) era a “senhora” que vendia drogas
para os usuários que iam até a Conveniência 24h, fato demonstrado pela apreensão de
drogas em seu quarto.
Diante disso, o Ministério Público Estadual ofereceu denúncia em face de Francisca
Coelho da Silva, como incurso no art. 35 da Lei nº 11.343/06, e de Michely Coelho da
Silva, pelos crimes de associação para o tráfico de drogas e lavagem de dinheiro. Lado
outro, através da análise de comprovantes de depósitos bancáriosapreendidos na
Conveniência 24h e mensagens constantes no aparelho celular de MICHELY, apurou-se
que ela era encarregada da parte financeira da associação para o tráfico, fato evidente
através das inúmeras transações bancárias e financiamentos realizados por ela,
incompatíveis com sua atividade lícita por ela declarada.
Em suma, FRANCISCA tinha o papel de vendedora dos entorpecentes, enquanto a
denunciada MICHELY realizava a logística dos valores adquiridos e os utilizava para
adquirir bens de consumo e realizar financiamentos.
(...)
Ante o exposto, o Ministério Público do Estado do Tocantins denuncia FRANCISCA
COELHO DA SILVA e MICHELY COELHO DA SILVA como incursas noartigo 35
da Lei nº 11.343/06, com as implicações da Lei n°. 8.072/90, e MICHELY COELHO
DA SILVA como incursa no artigo 1º, §1º, inciso II, da Lei nº 9.613/1998, na forma do
artigo 69, caput, do Código Penal."
A denúncia foi recebida, as rés foram devidamente citadas e apresentaram resposta à
acusação.
A audiência de instrução e julgamento foi designada e realizada sem ausências. Foram
ouvidas as testemunhas Osvaldo Ferreira Ribeiro Junior, Jose Iris Pereira Coelho,
Antonio Haroldo Luiz da Silva, Jean Gomes Ferreira, Damião Dias dos Santos, Bento
Saraiva da Silva e Maik Douglas de Brito, prosseguindo com o interrogatório das rés.
(Evento 76)
As alegações finais foram apresentadas em forma de memoriais. (Eventos 87 e 91)
O Ministério Público pugnou pela condenação das rés pelos crimes imputados,
enquanto a defesa pleiteou a absolvição com base na insuficiência de provas ou,
subsidiariamente, a aplicação das penas no mínimo legal.
Este é o relato do essencial. Passo a decidir.
II - Fundamentação
Visam os presentes autos de ação penal pública incondicionada apurar a
responsabilidade criminal das acusadas Francisca Coelho da Silva e Michely Coelho da
Silva, identificadas pela prática de crimes descritos no artigo 35 da Lei nº 11.343/06
(associação para o tráfico de drogas) e, exclusivamente para Michely, também o crime
de lavagem de dinheiro, conforme art. 1º, § 1º, inciso II da Lei nº 9.613/1998, na forma
do art. 69 do Código Penal.
Trago à baila a transcrição dos delitos em comento, in litteris:
"Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou
não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei: Pena -
reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e
duzentos) dias-multa."
“Ocultar ou dissimular a natureza, origem,localização, disposição, movimentação ou
propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de
infração penal.” ("Caput"com redação dada pela Lei nº 12.683, de 09.07.2012 - DOU
10.07.2012)
O processo transcorreu sem vícios processuais e respeitou o devido processo legal, com
a ampla defesa sendo garantida às rés. Presentes as condições da ação e os pressupostos
processuais, passo ao exame de mérito.
1. Materialidade e Autoria
A materialidade e autoria dos crimes de associação para o tráfico de drogas e lavagem
de dinheiro foram plenamente comprovadas. Nos autos constam o auto de prisão em
flagrante, termos de apreensão, laudos periciais e extratos bancários, além de
depoimentos de testemunhas que corroboram os fatos narrados na denúncia.
Ficou demonstrado que o local denominado "Conveniência 24 horas" era utilizado
como ponto de venda de drogas, e que Francisca Coelho da Silva era a responsável pela
operação. Durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão, Francisca foi
flagrada com entorpecentes e outros materiais característicos da traficância. Entre os
itens apreendidos, constam R$ 2.020,00 (dois mil vinte reais) em espécie e fracionados
em notas de pequeno valor, uma balança de precisão e materiais de embalagem, como
papel alumínio, que corroboram a prática de tráfico de entorpecentes.
Quanto à Michely Coelho da Silva, ainda que não tenha sido flagrada diretamente na
venda de drogas, os documentos bancários revelam sua participação no crime de
lavagem de dinheiro oriundo da traficância. Foram constatadas movimentações
bancárias incompatíveis com sua renda declarada, totalizando R$ 5.160,00 em um curto
período de 21 dias, sendo sua renda formal registrada no sistema MTE - RAIS de
apenas R$ 1.179,66. Além disso, verificou-se que adimplia parcelas do financiamento
de um veículo Fiat Siena, registrado em nome de Maik Douglas de Brito, totalizando a
movimentação de R$ 3.947,12 em 12 parcelas pagas no curto lapso temporal de 16 dias,
fato que evidencia o uso de dinheiro proveniente do tráfico.
Em que pese ter alegado em memoriais que as movimentações bancárias são
decorrentes, dentre outras razões, pelos pagamentos dos boletos do financiamento
veicular de seu cunhado, este, por sua vez, afirmou perante a autoridade policial que
Michely apenas retirava os boletos e ele era quem realizava o pagamento em lotéricas.
Em audiência o mesmo contradisse o narrado previamente, afirmando que transferia
valores para Michely mediante transações bancárias.
Ademais, a afirmação de que o volume de transações bancárias seria com a finalidade
de obtenção de crédito, além de destoada da realidade, não explicam a origem do
dinheiro utilizado que, repita-se, é flagrantemente incompatível com sua renda formal.
Todas as transações documentadas indicam que Michely cedia sua conta bancária para a
ocultação de valores oriundos do tráfico, bem como utilizava dos valores para aquisição
de bens e despesas pessoais, caracterizando o crime de lavagem de dinheiro.
Ainda, a autoria delitiva é corroborada por depoimentos colhidos durante a fase judicial.
Jean Carlos, Antônio Haroldo, José Íris e Osvaldo Ferreira, policiais civis arrolados
como testemunhas, prestaram declarações sobre o envolvimento das rés:
"Jean Carlos, policial civil, relatou que a Denarc monitorou a Conveniência 24 horas,
onde Francisca foi flagrada vendendo drogas. Durante as buscas, drogas foram
encontradas nos seios da ré e na residência, além de dinheiro e comprovantes de
depósitos que envolviam Michely na ocultação dos valores.
Antonio Haroldo, policial civil, confirmou que as investigações e diligências levaram à
apreensão de drogas e dinheiro em posse de Francisca, além de movimentações
financeiras ilícitas de Michely. Ele também mencionou suspeitas de que Francisca teria
envolvimento com o PCC pela localização estratégica de sua "boca de fumo".
José Íris, policial civil, corroborou a versão dos demais, detalhando a apreensão de
drogas, balança de precisão e dinheiro, e associou Michely ao crime de lavagem de
dinheiro, dado o uso de sua conta bancária e do veículo Fiat Siena para ocultação dos
valores ilícitos.
Osvaldo Ferreira, policial civil aposentado, reiterou as informações prestadas pelos
demais, afirmou que presenciou a venda para vários usuários e que era comum verem
usuários na grade da conveniência."
Por outro lado, as rés negaram envolvimento nos crimes:
"Michely Coelho da Silva negou qualquer relação com o tráfico e afirmou que o
dinheiro em sua conta provinha de seu trabalho na Cimafer Ferragens. Também alegou
que o veículo Fiat Siena era emprestado por seu cunhado, Mike Douglas, com devida
autorização por escrito, e que não possuía envolvimento em atividades ilícitas.
Francisca Coelho da Silva, em juízo, admitiu a posse das drogas, mas afirmou que
estava sendo ameaçada por terceiros e que sua participação se limitava ao
armazenamento dos entorpecentes. Ela negou envolvimento direto na comercialização e
qualquer vínculo com organização criminosa. Ainda, afirmou que o dinheiro apreendido
destinava-se ao pagamento de despesas da filha Michely."
Por fim, Mike Douglas, testemunha de defesa, tão somente confirmou que o veículo
Fiat Siena estava registrado em seu nome e que ele havia autorizado Michely a utilizá-lo
para o transporte de familiares. Negou qualquer participação de Michely em atividades
ilícitas.
2. Tipicidade
As condutas das rés se enquadram perfeitamente nos tipos penais descritos nos artigos
35 da Lei nº 11.343/06 (associação para o tráfico de drogas) e, quanto a Michely, no art.
1º, § 1º, inciso II, da Lei nº 9.613/1998 (lavagem de dinheiro). Francisca agiu com dolo
específico ao manter entorpecentes em depósito para comercialização, enquanto
Michely realizou movimentações bancárias com o objetivo de ocultar a origem ilícita
dos valores provenientes do tráfico de drogas.
A defesa alegou bis in idem, argumentando que a ré Francisca Coelho da Silva já foi
condenada pelo crime de tráfico de drogas em outro processo. Contudo, tal alegação não
procede.
O crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06) e o crime de associação para o
tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06) possuem tipificações e elementos distintos, sendo
que a condenação por um não exclui a possibilidade de condenação pelo outro,
conforme entendimento consolidado pelo STF e STJ.
O crime de tráfico envolve a mercancia ou a posse de drogas para comercialização,
enquanto o crime de associação exige a formação de um vínculo estável e permanente
entre dois ou mais agentes para a prática reiterada do tráfico.
No caso dos autos, ficou comprovada a existência dessa associação, motivo pelo qual a
tipicidade da conduta está plenamente configurada, não havendo bis in idem.
3. Culpabilidade
A culpabilidade das rés está demonstrada pelo fato de que ambas tinham plena
capacidade de entender o caráter ilícito de suas ações e agiram de forma consciente e
deliberada. Francisca exercia o controle sobre a venda de drogas em seu
estabelecimento comercial, e Michely utilizava sua conta bancária e outros meios para
ocultar os rendimentos obtidos com a atividade criminosa, o que demonstra plena
consciência da ilicitude de suas condutas.
A ré Francisca Coelho da Silva alegou ter sido forçada a manter as drogas em depósito
em razão de coação moral irresistível. No entanto, essa alegação não foi acompanhada
de qualquer prova robusta além de suas próprias declarações.
Conforme o art. 156 do CPP, o ônus da prova é da parte que alega, e, sem elementos
que demonstrem de forma convincente que a ré estava sob coação a ponto de não poder
resistir, rejeito a tese defensiva.
Diante disso, a culpabilidade da ré permanece integral, já que a alegada coação não foi
comprovada.
4. Da alegada quebra de cadeia de custódia e prova ilícita
A defesa alegou, em sede de memoriais, que houve quebra da cadeia de custódia do
aparelho celular apreendido de Michely Coelho da Silva, mencionando a suposta
irregularidade no acesso ao conteúdo do dispositivo por pessoa não autorizada, sem a
devida observância das formalidades exigidas pela Lei 13.964/2019.
Em síntese, alega-se que o investigador de polícia Osvaldo Ferreira Ribeiro Junior, sem
formação adequada e sem prestar o compromisso de perito, teria acessado as
informações contidas no celular no dia 16/05/2020, conforme consta no Relatório de
Análise Documental, constante do evento 25 do Inquérito Policial (IPL) n.º 0029610-
55.2019.8.27.2706.
A defesa baseia-se no art. 158-A do CPP, introduzido pela referida Lei, que disciplina
as etapas da cadeia de custódia desde a coleta até o descarte da prova. A alegação
central é que o acesso ao aparelho celular teria sido realizado de maneira indevida, o
que configuraria prova obtida por meio ilícito, nos termos do art. 5º, LVI, da
Constituição Federal. Segundo a defesa, a prova obtida mediante a análise do celular
deve ser desentranhada dos autos, por ausência de autorização judicial específica para o
acesso aos dados, uma vez que tal medida exigiria reserva de jurisdição.
Inicialmente, cumpre destacar que a cadeia de custódia visa assegurar a integridade e
autenticidade das provas, e a sua quebra pode resultar na exclusão da prova, caso fique
comprovado que tal ruptura comprometeu substancialmente sua fidedignidade. Todavia,
a mera alegação de quebra de cadeia de custódia, sem provas concretas, não é suficiente
para configurar nulidade.
Ao analisar os documentos constantes dos autos, não há comprovação nos registros do
inquérito de que o acesso ao celular tenha sido realizado de forma indevida ou sem a
devida formalização. O simples fato de um investigador de polícia ter realizado a
análise documental não significa, por si só, que houve violação das regras de cadeia de
custódia, desde que as formalidades tenham sido observadas. Não constam nos autos
elementos que demonstrem que o manuseio do aparelho ou a análise de seu conteúdo
tenha sido conduzido fora dos parâmetros legais estabelecidos.
Por fim, em relação à alegação de que o acesso ao aparelho celular exigiria reserva de
jurisdição, verifica-se que o mandado de busca e apreensão que ensejou a apreensão do
celular foi devidamente autorizado pelo juízo competente, o que legitima a análise do
material apreendido nos termos da legislação vigente.
Sobre o tema, elucidativo é o seguinte julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça:
"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO QUALIFICADO, TRÁFICO DE
DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. DADOS ARMAZENADOS NO
APARELHO CELULAR. INAPLICABILIDADE DO ART. 5º, XII, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DA LEI N. 9.296/96. PROTEÇÃO DAS
COMUNICAÇÕES EM FLUXO. DADOS ARMAZENADOS. INFORMAÇÕES
RELACIONADAS À VIDA PRIVADA E À INTIMIDADE. INVIOLABILIDADE.
ART. 5º, X, DA CARTA MAGNA. ACESSO E UTILIZAÇÃO. NECESSIDADE DE
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 3º DA LEI N. 9.472/97 E
DO ART. 7º DA LEI N. 12.965/14. TELEFONES CELULARES APREENDIDOS EM
CUMPRIMENTO A ORDEM JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO.
DESNECESSIDADE DE NOVA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA ANÁLISE E
UTILIZAÇÃO DOS DADOS NELES ARMAZENADOS. REVOGAÇÃO OU
RELAXAMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA. PREJUDICIALIDADE. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) II - O sigilo a que se refere o art. 5º, XII, da
Constituição da Republica é em relação à interceptação telefônica ou telemática
propriamente dita, ou seja, é da comunicação de dados, e não dos dados em si mesmos.
Desta forma, a obtenção do conteúdo de conversas e mensagens armazenadas em
aparelho de telefone celular ou smartphones não se subordina aos ditames da Lei n.
9.296/96. III - Contudo, os dados armazenados nos aparelhos celulares decorrentes de
envio ou recebimento de dados via mensagens SMS, programas ou aplicativos de troca
de mensagens (dentre eles o 'WhatsApp'), ou mesmo por correio eletrônico, dizem
respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, sendo, portanto, invioláveis, no
termos do art. 5º, X, da Constituição Federal Assim, somente podem ser acessados e
utilizados mediante prévia autorização judicial, nos termos do art. 3º da Lei n. 9.472/97
e do art. 7º da Lei n. 12.965/14. IV - A jurisprudência das duas Turmas da Terceira
Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida
diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de
textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ("WhatsApp"), mensagens
enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia
no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados
armazenados no telefone móvel. V - No presente caso, contudo, não se trata de
aparelhos celulares apreendidos no momento do flagrante, uma vez que os
telefones móveis foram apreendidos em cumprimento a ordem judicial que
autorizou a busca e apreensão nos endereços ligados ao paciente e aos demais
corréus. VI - Se ocorreu a busca e apreensão da base física dos aparelhos de
telefone celular, ante a relevância para as investigações, a fortiori, não há óbice
para se adentrar ao seu conteúdo já armazenado, porquanto necessário ao deslinde
do feito, sendo prescindível nova autorização judicial para análise e utilização dos
dados neles armazenados.(...)"( HC 372.762/MG, 5a Turma, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, DJe de 16/10/2017) Grifo nosso
5. Depoimentos de policiais - valor probante e desnecessidade de atos de mercancia
Cumpre ressaltar, por oportuno, que os depoimentos dos policiais são de suma
importância para o caso em concreto, pois a jurisprudência atesta a validade e eficácia
probatória de tais declarações, quando prestadas em juízo, sob a garantia do
contraditório. Assim, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, verbis:
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TESE DE
FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA
IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APR OFUNDADO DO CONJUNTO
PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. 1. O
exame da tese de fragilidade da prova para sustentar a condenação, por demandar,
inevitavelmente, profundo reexame do material cognitivo produzido nos autos, não se
coaduna com a via estreita do writ. Precedentes. 2. Os policiais não se
encontram legalmente impedidos de depor sobre ato de ofício nos processos de cuja fase
Investigativa tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais
depoimentos de Inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em
juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes, 3. Ordem denegada. (STJ - HC:
115516 SP 2008/0202455-3, Relator: Ministra LAURITA VAZ , Data de Julgamento:
03/02/2009, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/03/2009, grifei).
Em igual sentido, já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSE DE ARMA DE
FOGO. PALAVRA DOS POLICIAIS HARMÔNICA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A palavra firme e
coesa dos milicianos envolvidos na operação, mormente quando não demonstrado
qualquer intenção dos mesmos em prejudicar o recorrente, é forte elemento probatório,
podendo sustentar o decreto condenatório. 2. Lado outro, em havendo o preenchimento
dos requisitos legais do Artigo 44, do Código Penal, de rigor a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos. 3. Recurso PARCIALMENTE
PROVIDO. (AP 0009716-39.2014.827.0000, Rel. Desa. MAYSA ROSAL, 3ª Turma da
2ª Câmara Criminal, julgado em 29/03/2016) “Grifei”.
Como se percebe, é plenamente cabível, considerar os depoimentos prestados por
policiais, haja vista que se trata de pessoas que pela função em si, possuem credibilidade
em suas declarações.
Ademais, para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, não se
exige que cada associado seja flagrado diretamente praticando o tráfico ou qualquer de
suas modalidades (art. 33 da Lei nº 11.343/06). O que caracteriza a associação
criminosa é a formação de um vínculo estável e permanente entre dois ou mais agentes
com a finalidade de promover o tráfico de entorpecentes. Nesse sentido, o crime
descrito no art. 35 da Lei nº 11.343/06 se diferencia pela estabilidade e permanência do
vínculo entre os associados, o que exige uma análise mais ampla do conjunto probatório
para verificar a existência dessa associação.
Assim, é irrelevante que os agentes sejam flagrados no ato da venda ou em posse de
grandes quantidades de entorpecentes para que se configure o crime de associação para
o tráfico. O próprio art. 35 da Lei nº 11.343/06 faz referência ao vínculo associativo
como elemento central da conduta criminosa. Em relação a este crime, deve-se analisar
a natureza das interações entre os envolvidos, os papéis desempenhados por cada um e o
caráter estável e permanente da associação, que visa a prática reiterada do tráfico de
drogas.
No caso dos autos, resta evidente que Francisca Coelho da Silva não agia isoladamente.
O local em que as substâncias ilícitas foram apreendidas, bem como os depoimentos
colhidos, demonstram que Francisca e outros agentes, entre eles Michely, agiam em
conjunto, de maneira organizada, com o objetivo de promover a mercancia de
entorpecentes. A Conveniência 24 horas era utilizada como fachada para a realização do
tráfico, e as atividades não se restringiam a uma única operação ou momento específico,
mas eram desenvolvidas de forma contínua e com divisão de tarefas entre os
envolvidos.
É importante destacar que, para a configuração da associação, não se exige que todos os
envolvidos sejam flagrados com drogas ou participem diretamente da venda. Basta que
se comprove o vínculo estável e duradouro com a finalidade de praticar o tráfico. Nesse
contexto, os papéis desempenhados por Francisca e Michely se complementam, com
Francisca atuando diretamente na posse e guarda dos entorpecentes, e Michely
participando na ocultação dos valores provenientes dessa atividade criminosa.
Outrossim, não militam em prol das rés quaisquer causas excludentes da ilicitude ou da
culpabilidade, pois, imputáveis, detinham pleno conhecimento do caráter ilícito de suas
atitudes, não empreendendo esforços para agir conforme o direito.
5. Dosimetria da pena
Nos termos do art. 68 do Código Penal, passo à dosimetria da pena.
1ª Fase: Circunstâncias Judiciais (art. 59, CP)
Culpabilidade:
A culpabilidade de Francisca Coelho da Silva é considerada elevada, pois ela
desempenhava um papel central na organização criminosa, sendo responsável pelo
depósito, controle e comercialização de entorpecentes. Sua atuação extrapolava a
simples posse, abarcando a gestão do ponto de venda, o que demonstra liderança na
operação do tráfico ilícito. Michely Coelho da Silva, embora não diretamente envolvida
na comercialização, também atuava conscientemente na ocultação dos lucros ilícitos,
sendo parte ativa da organização.
Motivos:
O motivo do crime é negativo, uma vez que ambas as rés foram movidas pela busca por
lucro fácil, característico da atividade ilícita de tráfico de drogas.
Consequências:
As consequências do tráfico de drogas são graves e afetam diretamente a saúde pública
e a segurança social, com impactos profundos no aumento da criminalidade, degradação
social e geração de dependentes químicos. Tais fatores também são valorados
negativamente.
Circunstâncias:
O tráfico era realizado de forma organizada e estável, com a utilização de um ponto de
venda conhecido na comunidade para a mercancia. A divisão de tarefas entre os
envolvidos, com a participação ativa de Francisca e Michely, agrava ainda mais as
circunstâncias da prática delitiva.
Antecedentes, conduta social, personalidade e comportamento da vítima:
São neutras, sem elementos que agravem ou atenuem as penas das rés.
Fixo a pena-base:
Para Francisca Coelho da Silva, a pena-base é fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e
700 dias-multa pelo crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº
11.343/06).
Para Michely Coelho da Silva, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 700
dias-multa pelo crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº
11.343/06) e em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 300 dias-multa, pelo
crime de lavagem de dinheiro (art. 1º, § 1º, inciso II, da Lei nº 9.613/1998).
2ª Fase: Agravantes e Atenuantes (arts. 61 e 65, CP)
Não há agravantes ou atenuantes a serem consideradas.
3ª Fase: Causas de Aumento e Diminuição de Pena
Não há causas de aumento ou diminuição de pena para nenhuma das rés.
Concurso Material (art. 69, CP)
Por se tratar de crimes praticados de forma autônoma, aplico em desfavor da ré Michely
Coelho da Silva o concurso material entre os crimes de associação para o tráfico de
drogas e lavagem de dinheiro, somando as penas para uma pena total de 9 (nove) anos e
6 (seis) meses de reclusão e 1.000 dias-multa.
Regime inicial de cumprimento de pena
Considerando a quantidade de pena imposta e as circunstâncias judiciais, fixo o regime
inicial semiaberto para Francisca Coelho da Silva e fechado para Michely Coelho da
Silva, conforme o art. 33 do Código Penal.
III - Dispositivo
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a denúncia oferecida pelo Ministério
Público Estadual para:
CONDENAR Francisca Coelho da Silva, como incursa no art. 35 da Lei nº 11.343/06
(associação para o tráfico de drogas), à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 700 dias-
multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.
CONDENAR Michely Coelho da Silva, como incursa no art. 35 da Lei nº 11.343/06
(associação para o tráfico de drogas) e no art. 1º, § 1º, inciso II, da Lei nº 9.613/1998
(lavagem de dinheiro), na forma do art. 69 do Código Penal, à pena total de 9 (nove)
anos e 6 (seis) meses de reclusão e 1.000 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial
fechado, considerando a soma das penas aplicadas em concurso material.
DECRETO o perdimento dos bens apreendidos que possuem relação direta com a
prática criminosa, nos termos do art. 63 da Lei nº 11.343/06 e art. 91, inciso II, do
Código Penal.
CONDENO ambas as rés ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804
do CPP.
Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal, tendo em vista a gravidade dos
delitos e a pena aplicada.
Outrossim, não cabe a concessão do sursis, nos termos do art. 77 do Código Penal, visto
que as penas privativas de liberdade impostas superam 2 (dois) anos.
Expeçam-se os mandados necessários para o cumprimento da sentença, inclusive
mandados de prisão, e oficie-se ao Tribunal Regional Eleitoral do Tocantins para a
suspensão dos direitos políticos das rés, nos termos do art. 15, inciso III, da
Constituição Federal de 1988.
Publique-se. Registre-se. Intime-se.
Datado e certificado pelo sistema.
PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL Nº 00470900620218272729
AUTOR: DAVID HENRIQUE MONTELO MONTEIRO
RÉU: INSTITUTO DE GESTÃO PREVIDENCIÁRIA DO ESTADO DO TOCANTINS E ESTADO
DO TOCANTINS
SENTENÇA
Trata-se de ação declaratória de inconstitucionalidade pela via
difusa cumulada com tutela de evidência, ajuizada por DAVID HENRIQUE
MONTELO MONTEIRO, em desfavor do INSTITUTO DE GESTÃO
PREVIDENCIÁRIA DO ESTADO DO TOCANTINS e ESTADO DO
TOCANTINS.
Dispensável o relatório. Decido.
Não necessidade de produção de mais provas a par das
existentes no processo, ficando autorizado o julgamento antecipado, conforme
estabelecido no artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil.
Reafirmo a existência das condições da ação e dos pressupostos
processuais. O feito caminhou sem máculas, obedecendo rigorosamente ao
postulado do devido processo legal.
1. Preliminares
1.1. Da incompetência absoluta do juízo em razão da matéria
O requerido alega que o Tribunal de Justiça do Tocantins, no
julgamento do conflito negativo de competência 0004648-15.2021.8.27.2700,
reafirmou a competência da Vara de Execuções Fiscais e Saúde de Palmas, para
processar e julgar a matéria (descontos previdenciários). Requer, dessa forma,
requer sejam os autos redistribuídos à Vara de Execuções Fiscais e Saúde de
Palmas/TO.
Acerca do assunto, em que pese posicionamento anterior em
sentido contrário, cheguei à conclusão que a matéria posta à discussão encontra-
se dentro do rol de competência dos Juizados da Fazenda Pública, conforme
regramento contido no artigo 2º da Lei nº 12.153/09.
Explico. A Lei 6.830, de 22/09/80, que dispõe sobre a cobrança
judicial da dívida ativa da Fazenda Pública, prevê no artigo 1º que:
Art. - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos
Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será
regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
O artigo da referida norma prevê que dívida ativa é aquela
definida como tributária ou não tributária na Lei 4.320, de 17 de março de
1964, a qual estatui normas gerais de direito financeiro visando a elaboração e
controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do
Distrito Federal.
Da mesma forma, para fins de complementação, o § do artigo
da Lei 6.830, de 22/09/80, estabelece que a dívida ativa, objeto da ação de
execução fiscal a ser ajuizada pelo poder público, sujeito ativo do crédito
tributário inadimplente, abarca qualquer valor, cuja cobrança é atribuída por lei
às entidades de que trata o artigo 1º, sendo considerada como Dívida Ativa da
Fazenda Pública.
Ao dispor sobre a competência da Vara da Saúde e Execuções
Fiscais da Comarca de Palmas-TO, o artigo , inciso III da Resolução 89, de
17 de maio de 2018, com alterações promovidas pela Resolução 53, de de
agosto de 2019, definiu:
III - uma vara de execuções fiscais e ações de saúde pública, originada da
transformação da vara dos feitos das fazendas e registros públicos, com
competência jurisdicional plena e exclusiva, ressalvada a competência do
juizado da infância e juventude, para os processos de execução fiscal e ações
de saúde pública em que a fazenda pública estadual ou municipal, suas
autarquias ou fundações, seja parte ou interessada, seus incidentes e ações
conexas e autônomas cujo objeto seja crédito tributário, até a extinção e
arquivamento.
Muito embora a redação do artigo alhures mencionado, provoque
algumas controvérsias, não dúvida que a competência da Vara de Execuções
Fiscais desta Capital limita-se às ações de execuções fiscais conexas ou
autônomas, promovidas pelo ente público competente, que baseia-se na
inadimplência do contribuinte e na inscrição de seu nome na dívida ativa,
podendo eventualmente resultar em protesto, meio coercitivo de compelir o
particular a saldar tributos perante o fisco.
Tenho que a decisão proferida pela Turma da Câmara Cível
do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, nos autos do conflito de
competência 0004648-15.2021.8.27.2700, não pode ser interpretada de forma
extensiva. Friso ainda que o referido julgamento não possui efeito vinculante e
não pode ser oponível a todos os casos. Trata-se de precedente isolado de uma
única Turma daquele colegiado. Embora a demanda possua como objeto um
crédito tributário, entendo agora, que a competência da Vara de Execuções
Fiscais desta Comarca de Palmas-TO, efetivamente não se constitui em execução
de natureza fiscal, conforme regramento estabelecido na Lei 6.830, de
22/09/80.
A mencionada Resolução adotada como baliza no referido
julgamento, possui situação diversa do caso em apreço, onde o particular pleiteia
a repetição de indébito de valores tidos como descontados a maior pelo ente
público a título de contribuições previdenciárias.
Assim sendo, de rigor o reconhecimento da competência deste
juizado fazendário para julgar pedidos desta natureza, motivo pelo qual refuto a
preliminar arguida.
1.2. Da ilegitimidade passiva do Estado do Tocantins.
No caso em epígrafe, o requerido Estado do Tocantins defende que
o autor está na reserva remunerada, recebendo os proventos da inatividade pela
folha de pagamento da autarquia previdenciária estadual (Instituto de Gestão
Previdenciária do Estado do Tocantins IGEPREV), de modo que é parte
ilegítima para figurar no polo passiva da demanda, devendo permanecer naquela
condição apenas o IGEPREV.
O IGEPREV é uma autarquia, dotada de personalidade jurídica e
patrimônio próprios, a quem compete realizar o pagamento do benefício de
aposentadoria, nos termos da Lei Estadual nº 1.940/2008. Veja-se:
"Art. 1º. É reorganizado, na conformidade desta Lei, o Instituto de Gestão
Previdenciária do Estado do Tocantins - IGEPREV-TOCANTINS, autarquia
sob regime especial, criada pela Lei 72, de 31 de julho de 1989, vinculada à
Secretaria da Administração, com sede e foro na cidade de Palmas, Capital do
Estado do Tocantins, prazo de duração indeterminado e jurisdição em todo o
território do Estado.
Parágrafo único. O regime especial, a que se refere o caput deste artigo,
caracteriza-se pela autonomia administrativa, financeira, patrimonial e de
gestão de recursos humanos e autonomia de suas decisões.
Art. 2º. O IGEPREV-TOCANTINS é a unidade gestora única responsável pela:
I - administração do Regime Próprio de Previdência Social do Estado do
Tocantins RPPS-TO, com base em normas gerais que lhe garantam equilíbrio
financeiro e atuarial;
II - gestão dos seus recursos financeiros.
(...)
Art. 4º. Compete ao IGEPREV-TOCANTINS:
I - gerir:
a) a previdência dos benefícios de aposentadoria, reserva remunerada, reforma
e pensão dos segurados e dependentes, na conformidade dos arts. 4o e 9o da
Lei 1.614, de 4 de outubro de 2005, e alterações posteriores;
(...)
III - receber, conhecer, instruir e decidir sobre os requerimentos de benefícios
previdenciários elaborados pelos segurados, dependentes ou pensionistas;
IV - instalar, manter, atualizar e administrar o cadastro previdenciário dos
servidores do Estado;
V - gerir a folha de pagamento dos beneficiários de que trata a Lei 1.614/
2005".
Nesse contexto, extrai-se do referido dispositivo legal que a
competência para a análise do pedido descrito na inicial, bem como, a gestão da
previdência dos benefícios de aposentadoria, reserva remunerada, reforma e
pensão dos segurados e dependentes, competem exclusivamente ao IGEPREV.
Deste modo, sendo a causa de pedir remota da lide, atinente ao
reconhecimento da ilegalidade dos descontos procedidos, supostamente, de
forma indevida pelo IGEPREV, desde maio de 2020, valores alusivos ao Fundo
de Previdência, em importância equivalente a 9,5% (nove e meio por cento) dos
seus proventos, sem a existência de lei estadual prevendo a exação, implica o
reconhecimento da ilegitimidade do Estado do Tocantins para figurar no polo
passivo da demanda, pois a providência requerida nos autos (suspensão de
descontos efetivados nos proventos de reforma de militar) compete unicamente
ao IGEPREV.
Por esse motivo, reconheço e declaro a ilegitimidade passiva do
ESTADO DO TOCANTINS.
2. Do Mérito.
No caso, a controvérsia cinge-se em verificar a legalidade dos
descontos previdenciários de 9,5% (nove e meio por cento) sobre o salário do
autor, a partir de maio de 2020, por superveniência da Lei Federal 13.954, de
16 de dezembro de 2019.
A presente ação o diz respeito à existência de regime próprio de
previdência dos militares estaduais, mas sim em relação à imposição, pela União
de percentual específico aos Estados, bem como da base de cálculo para
incidência deste percentual, relativo à contribuição previdenciária dos militares,
extrapolando a competência de legislar sobre normas gerais, conforme preconiza
o art. 22, XXI, da Constituição Federal.
É certo que a Lei Federal nº 13.954, de 16 de dezembro de 2.019,
alterou dispositivos do Decreto Lei 667/69, criando a Contribuição de
Proteção Social dos Militares, com incidência de descontos previdenciários de
9,5% (nove e meio por cento), é até mais benéfica para servidores militares dos
Estados que descontavam percentuais acima desse quantitativo, como é o caso
do Estado do Tocantins 12% (doze por cento); todavia, para o militar aposentado
do Estado do Tocantins, a base de cálculo desse quantitativo incide sobre o
excedente do teto do Regime Geral de Previdência Social RGPS (Lei Estadual
1.614/2005, art. 14 e 16), enquanto na mencionada Lei Federal tal incidência se
dá sobre todo o provento.
Em relação à base de cálculo das contribuições, antes embasada no
art. 14, II, da Lei Estadual n. 1.614/2005, diz o requerido que ocorreu sua
alteração pela Emenda Constitucional n. 103/2019, art. 1º, que alterou o inciso
XXI do artigo 22 da Constituição Federal e em 13.11.2019, a União passou a
apresentar competência privativa para legislar sobre normas gerais de
inatividades e pensões das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares.
A União, com base em sua competência, editou a Lei n. 13.954,
publicada em 17.12.2019, a qual alterou o Decreto-Lei n. 667, passando o artigo
24, a ter a seguinte redação:
"Art. 24-C. Incide contribuição sobre a totalidade da remuneração dos
militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, ativos ou inativos,
e de seus pensionistas, com alíquota igual à aplicável às Forças Armadas, cuja
receita é destinada ao custeio das pensões militares e da inatividade dos
militares. (Incluído pela Lei nº 13.954, de 2019).
§ Compete ao ente federativo a cobertura de eventuais insuficiências
financeiras decorrentes do pagamento das pensões militares e da remuneração
da inatividade, que não tem natureza contributiva. (Incluído pela Lei nº 13.954,
de 2019)
§ Somente a partir de de janeiro de 2025 os entes federativos poderão
alterar, por lei ordinária, as alíquotas da contribuição de que trata este artigo,
nos termos e limites definidos em lei federal. (Incluído pela Lei 13.954, de
2019)".
Neste contexto, com fundamento na referida alteração legislativa, o
ente público requerido, afirma que aos militares inativos e aos seus pensionistas
não se aplica a regra prevista no art. 14, II da Lei Estadual 1.614/2005,
porquanto a edição de normas gerais pela União em matéria de competência
legislativa concorrente, implica na suspensão automática da vigência das leis de
igual teor editadas pelos entes federados, como estabelece o art. 24, § da
Constituição Federal.
O requerido aduz ainda, que os descontos ora impugnados,
encontram-se embasados na efetiva concretização de norma geral editada pelo
ente federativo competente, qual seja, a União, em observância, ainda às
orientações contidas nas instruções normativas 5/2020 e 06/2020, da
Secretaria da Previdência do Ministério da Economia, inexistindo, portanto,
afronta ao contraditório ou à ampla defesa, por não se tratar de anulação de
benefício, mas de mera alteração legislativa superveniente.
Sabe-se que a União detém competência para o estabelecimento de
normas gerais sobre previdência social (art. 24, inciso XII e § 1º, CF) e, com a
Emenda Constitucional 103/2019, coube-lhe também a competência privativa
para expedir normas gerais sobre a inatividade e pensão dos servidores militares
dos Estados e do Distrito Federal (Art. 22, XXI, CF), permanecendo os
servidores militares estaduais sob a responsabilidade financeira e administrativa
dos Estados e, a rigor, inseridos na previdência própria estadual, única e
indivisível, por decisão expressa (Art. 40, § 20, da CF).
Nesse sentido, a Reforma da Previdência (Emenda Constitucional
103/2019) não concedeu à União competência privativa ampla para disciplinar as
aposentadorias e pensões de policiais e bombeiros militares (art. 22, inciso XI).
A aludida mudança, cingiu-se a prever a edição de normas gerais”, normas
básicas, alheias às peculiaridades e circunstâncias locais dos respectivos regimes
próprios de previdência, inclusive financeiras e atuariais. Os servidores militares
estaduais, bem como o respectivo regime de previdência não foram
federalizados.
Foram mantidos integrados à estrutura institucional do Poder
Executivo Estadual, em posição de dependência administrativa, funcional e
financeira em relação aos governos dos Estados, do Distrito Federal ou dos
Territórios (art.144, § 6º, CF, com a redação da EC 104/2019).
A interpretação sistemática da Constituição Federal fortalece o
argumento de que a alíquota da contribuição previdenciária devida por militares
estaduais deve ser fixada por meio de lei estadual que considere as características
dos regimes de cada um desses entes públicos.
Por certo que as leis infraconstitucionais federais devem
se harmonizar com as normas estabelecidas pela própria Emenda Constitucional
n. 103/2019, que conferem aos Estados-membros e ao Distrito Federal
responsabilidades e competências normativas abrangentes para dispor sobre a
previdência de seus servidores efetivos, sem diferenciação entre servidores civis
e militares.
Portanto, as regras emanadas do art. 40 da Constituição Federal, em
nenhum momento excluem os servidores militares estaduais, registrando
expressamente em seu parágrafo 20, a vedação de mais de um regime próprio de
previdência social e, consequentemente, de mais de um órgão ou entidade
gestora em cada ente federativo. Ademais, o art. 40, § do texto constitucional
prevê que compete à lei dos Estados e do Distrito Federal, o estabelecimento de
diretrizes e regras para a elaboração dos cálculos de proventos de aposentadoria.
O fato do art. 40, § -B, não atribuir aos entes federados a
possibilidade de, por lei complementar própria, estabelecerem critérios
diferenciados de idade e tempo de contribuição para aposentadoria de policiais
militares, não os exclui de todo o regime previdenciário estadual ou distrital.
Pode significar exatamente o oposto, que o poder reformador apenas transferiu
essas matérias, exclusivamente essas, ao domínio das normas gerais da
inatividade militar, resguardando quanto ao mais a competência normativa
própria e o autogoverno dos entes federados locais.
A questão convoca à lembrança precedente do Supremo Tribunal
Federal, que considerou extravasamento do âmbito das normas gerais de
previdência regras de lei federal atinentes ao índice de “revisão dos
proventos” para servidores estaduais e municipais (STF, ADI 4.582, Rel. Min.
Marco Aurélio, j. 28-9-2011, DJe-9-2-2012), decisão posteriormente reafirmada
no ARE 989594 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 22-09-
2017, Dje 04-10-2017).
A propósito, extrai-se do enunciado da súmula vinculante 42,
que: “inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores
estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária.”
Neste contexto, o artigo 3º-A da Lei Federal n. 13.954/2019
estabeleceu que:
"A contribuição para a pensão militar incidirá sobre as parcelas que compõem
os proventos na inatividade e sobre o valor integral da quota-parte percebida a
título de pensão militar.
(...)
§ 2º A alíquota referida no § 1º deste artigo será:
I - de 9,5% (nove e meio por cento), a partir de 1º de janeiro de 2020;
II - de 10,5% (dez e meio por cento), a partir de 1º de janeiro de 2021.
§ A partir de de janeiro de 2020, além da alíquota prevista no § e dos
acréscimos de que trata o § deste artigo, contribuirão extraordinariamente
para a pensão militar os seguintes pensionistas, conforme estas alíquotas:
I - 3% (três por cento), as filhas não inválidas pensionistas vitalícias;
II - 1,5% (um e meio por cento), os pensionistas, excetuadas as filhas não
inválidas pensionistas vitalícias, cujo instituidor tenha falecido a partir de 29
de dezembro de 2000 e optado em vida pelo pagamento da contribuição
prevista no art. 31 da Medida Provisória nº 2.215-10, de 31 de agosto de 2001.
§ 4º Somente a partir de de janeiro de 2025, a União poderá alterar, por lei
ordinária, as alíquotas de contribuição de que trata este artigo, nos termos e
limites definidos em lei federal.” (NR)
Portanto, a própria legislação federal estabeleceu como marco
inicial para a incidência dos efeitos da referida alteração, autorizando os
descontos ora estabelecidos em detrimento dos servidores, a partir de de
janeiro de 2025, por meio de lei ordinária específica, razão pela qual, revela-se
nítida a inobservância da competência concorrente reservada aos entes
federativos e, sobretudo, o próprio dispositivo em que o requerido justifica a
legalidade dos descontos.
Responsável por arcar com essas aposentadorias e pensões, não
pode o Estado ser privado da competência de ajustar as alíquotas de contribuição
às necessidades que se apresentem ao longo do tempo, consultada a realidade
atuarial do próprio regime de previdência. Desapropriar o Estado dessa
competência normativa é colocar claramente em risco a harmonia federativa,
bem como suas autonomias.
Em litígios federativos o critério básico de interpretação de
situações de imprecisão de fronteiras deve ser o de consultar a predominância do
interesse e, ao mesmo tempo, recusar a legitimidade a medidas que
comprometam gravemente o exercício da autoadministração e autogoverno dos
Estados, por decisões ordinárias da União criando assim, imediata situação de
dependência.
Presume-se como regra a competência dos entes locais em
detrimento da competência do ente nacional nas matérias que envolvam
comprometimento do erário das unidades da federação, máxime quando causa
competências normativas concorrentes ou competência privativa da União
limitada à edição de normas gerais.
Concluindo, o extravasamento de competência da União, no ponto,
em relação à Lei Federal n. 13.954/2019, encontra-se em desconformidade com
o que prevê o art. 42, § 1º, da Constituição Federal, o qual estabelece que
compete à Lei Estadual específica, dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º,
inciso X, dentre as quais, encontra-se a fixação de alíquotas de contribuição
previdenciária incidentes sobre os proventos e pensões de seus próprios militares
inativos, adotando como parâmetros, os limites previstos na legislação federal
para as forças armadas, sem, contudo, ocorrer o engessamento da atuação dos
entes federativos, de acordo com as necessidades locais, relativas ao equilíbrio
atuarial de cada regime próprio de previdência.
O Supremo Tribunal Federal ao julgar a inconstitucionalidade da
Lei nº 13.954/2019 assim decidiu:
“AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. CONSTITUCIONAL. FEDERALISMO E
RESPEITO ÀS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIA. LEI
13.954/2019. ALÍQUOTA DE CONTRIBUIÇÃO PARA INATIVIDADE E
PENSÃO. POLICIAIS E BOMBEIROS MILITARES ESTADUAIS.
COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA ESTABELECER NORMAS GERAIS. ART.
22, XXI, DA CF/88. EXTRAVASAMENTO DO CAMPO ALUSIVO A
NORMAS GERAIS. INCOMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO.
DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE.
PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. Ação Cível Originária ajuizada por Estado-
membro com o objetivo não afastar sanção decorrente de aplicação, aos
militares, de alíquota de contribuição para o regime de inatividade e pensão
prevista na legislação estadual, em detrimento de lei federal que prevê a
aplicação da mesma alíquota estabelecida para as Forças Armadas. 2. É
possível a utilização da Ação Cível Originária a fim de obter pronunciamento
que declare, incidentalmente, a inconstitucionalidade de uma lei ou ato
normativo, particularmente quando esta declaração constituir-lhe a sua causa
de pedir e não o próprio pedido. 3. As regras de distribuição de competências
legislativas são alicerces do federalismo e consagram a fórmula de divisão de
centros de poder em um Estado de Direito. Princípio da predominância do
interesse. 4. A Constituição Federal de 1988, presumindo de forma absoluta
para algumas matérias a presença do princípio da predominância do interesse,
estabeleceu, a priori, diversas competências para cada um dos entes federativos
União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios e, a partir dessas
opções, pode ora acentuar maior centralização de poder, principalmente na
própria União (CF, art. 22), ora permitir uma maior descentralização nos
Estados-Membros e nos Municípios (CF, arts. 24 e 30, inciso I). 5. Cabe à lei
estadual, nos termos do art. 42, § 1º, da Constituição Federal, regulamentar as
disposições do art. 142, § 3º, inciso X, dentre as quais as relativas ao regime de
aposentadoria dos militares estaduais e a questões pertinentes ao regime
jurídico. 6. A Lei Federal 13.954/2019, ao definir a alíquota de contribuição
previdenciária a ser aplicada aos militares estaduais, extrapolou a competência
para a edição de normas gerais, prevista no art. 22, XI, da Constituição, sobre
“inatividades e pensões das polícias militares e dos corpos de bombeiros
militares”. 7. Ação Cível (ACO 3.3.96, de relatoria do Min. Alexandre de
Moraes, Pleno, DJe 19.10.2020) Ante o exposto, dou provimento ao recurso
extraordinário, nos termos do art. 21, § 2º, do RISTF, para reconhecer a
inconstitucionalidade da cobrança da contribuição previdenciária estabelecida
nos termos da Lei 13.954/2019, no caso dos autos. Observe-se que as questões
atinentes aos eventuais valores a serem restituídos ou devidos em razão da
inconstitucionalidade da exação em discussão, inclusive quanto a prescrição e
correção monetária, cingem-se ao âmbito infraconstitucional, devendo ser
solvidas pelo juízo de origem. Custas judiciais e honorários sucumbenciais ex
lege. Publique-se. Brasília, 26 de maio de 2021. Ministro Edson Fachin Relator
Documento assinado digitalmente. (STF - ARE: 1309755 SP 1025970-
25.2020.8.26.0053, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento:
26/05/2021, Data de Publicação: 27/05/2021).
AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. CONSTITUCIONAL. FEDERALISMO E
RESPEITO ÀS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIA. LEI
13.954/2019. ALÍQUOTA DE CONTRIBUIÇÃO PARA INATIVIDADE E
PENSÃO. POLICIAIS E BOMBEIROS MILITARES
ESTADUAIS. COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA ESTABELECER
NORMAS GERAIS. ART. 22, XXI, DA CF/88. EXTRAVASAMENTO DO
CAMPO ALUSIVO A NORMAS GERAIS. INCOMPATIBILIDADE COM A
CONSTITUIÇÃO. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE
INCONSTITUCIONALIDADE. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. Ação Cível
Originária ajuizada por Estado-membro com o objetivo não afastar sanção
decorrente de aplicação, aos militares, de alíquota de contribuição para o
regime de inatividade e pensão prevista na legislação estadual, em detrimento
de lei federal que prevê a aplicação da mesma alíquota estabelecida para as
Forças Armadas. 2. É possível a utilização da Ação Cível Originária a fim de
obter pronunciamento que declare, incidentalmente, a inconstitucionalidade de
uma lei ou ato normativo, particularmente quando esta declaração constituir-
lhe a sua causa de pedir e não o próprio pedido. 3. As regras de distribuição de
competências legislativas são alicerces do federalismo e consagram a fórmula
de divisão de centros de poder em um Estado de Direito. Princípio da
predominância do interesse. 4. A Constituição Federal de 1988, presumindo de
forma absoluta para algumas matérias a presença do princípio da
predominância do interesse, estabeleceu, a priori, diversas competências para
cada um dos entes federativos União, Estados-Membros, Distrito Federal e
Municípios e, a partir dessas opções, pode ora acentuar maior centralização
de poder, principalmente na própria União (CF, art. 22), ora permitir uma
maior descentralização nos Estados-Membros e nos Municípios (CF, arts. 24 e
30, inciso I). 5. Cabe à lei estadual, nos termos do art. 42, § 1º, da
Constituição Federal, regulamentar as disposições do art. 142, § 3º, inciso X,
dentre as quais as relativas ao regime de aposentadoria dos militares
estaduais e a questões pertinentes ao regime jurídico. 6. A Lei Federal
13.954/2019, ao definir a alíquota de contribuição previdenciária a ser
aplicada aos militares estaduais, extrapolou a competência para a edição de
normas gerais, prevista no art. 22, XI, da Constituição, sobre “inatividades e
pensões das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares”. 7. Ação
Cível Originária julgada procedente para determinar à União que se abstenha
de aplicar ao Estado de Mato Grosso qualquer das providências previstas no
art. da Lei 9.717/1998 ou de negar-lhe a expedição do Certificado de
Regularidade Previdenciária caso continue a aplicar aos policiais e bombeiros
militares estaduais e seus pensionistas a alíquota de contribuição para o
regime de inatividade e pensão prevista em lei estadual, em detrimento do que
prevê o art. 24-C do Decreto-Lei 667/1969, com a redação da Lei 13.954/2019.
Honorários sucumbenciais arbitrados em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), nos
termos do artigo 85, § 8º, do CPC de 2015, devidos ao Estado-Autor.” O
acórdão recorrido divergiu desse entendimento, razão pela qual deve ser
reformado. Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 2º, do Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal, conheço do Agravo, para desde já, DAR
PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para julgar procedente o
pedido inicial. Publique-se. Brasília, 24 de junho de 2021. Ministro Alexandre
de Moraes Relator Documento assinado digitalmente. (STF - ARE: 1319967 SP
1002216-12.2020.8.26.0358, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de
Julgamento: 24/06/2021, Data de Publicação: 06/07/2021).
À par de tais considerações e dos precedentes vinculantes da
Suprema Corte do país, à qual incumbe a guarda e o zelo pelo fiel cumprimento
das disposições constitucionais, a declaração de inconstitucionalidade alhures
mencionada, conduz ao forçoso reconhecimento da ilegalidade dos descontos
impugnados a título de contribuição previdenciária do benefício do requerente e,
consequentemente, a necessária restituição dos valores descontados.
2. Dispositivo.
Ante o exposto: (i) reconheço a ilegitimidade passiva ad
causam do ESTADO DO TOCANTINS, primeiro requerido e extingo, por seu
turno, em relação a ele, o processo sem resolução de mérito, nos termos artigo
485, inciso VI, do Código de Processo Civil:
(ii) julgo procedente o pedido inicial para: a) Reconhecer o
direito do requerente ao recolhimento da contribuição previdenciária no
percentual de 12% (doze por cento), tendo como base de cálculo o valor dos
proventos que supere o limite máximo estabelecido para os benefícios do
Regime Geral de Previdência Social RGPS, nos termos dos art. 14, II e art. 16,
parágrafo único da Lei Estadual 1.614/2005 (vigente à época em que preencheu
os requisitos para a aposentadoria) até a data de 18/04/2021, e, após ao
recolhimento da contribuição previdenciária no percentual de 14% (quatorze por
cento), também tendo como base de cálculo o valor dos proventos que supere o
limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência
Social RGPS, nos termos do art. 1º, II, alínea "a" da Lei Estadual 3.736/
2020, a qual alterou a Lei nº 1.614/2005;
b) Condenar o IGEPREV - INSTITUTO DE GESTÃO
PREVIDENCIÁRIA DO ESTADO DO TOCANTINS à restituição ao
requerente dos valores cujos descontos superaram o cálculo de contribuição
previdenciária no período de maio de 2020 a dezembro de 2021, no percentual
de 12% sobre o valor dos proventos que supere o limite máximo estabelecido
para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social RGPS, e de abril de
2021 a dezembro de 2021 no percentual de 14% igualmente sobre o valor dos
proventos que supere o limite máximo estabelecido para os benefícios do
Regime Geral de Previdência Social RGPS, bem como os efetuados no
transcorrer do processo.
b.1) Os referidos valores deverão ser corrigidos monetariamente
pelo IPCA-E a contar da data de cada desconto indevido e com juros de mora
calculados conforme índices aplicáveis à caderneta de poupança a partir da data
da citação, até o dia 08/12/2021, de modo que, a partir de 09/12/2021, com
fulcro na Emenda Constitucional 113/2021, a atualização monetária
(remuneração do capital e de compensação da mora) se dará exclusivamente pelo
índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia
(Selic), acumulado mensalmente, com incidência uma única vez, ao efetivo
pagamento, conforme restou decidido na ADI 5867 e nas ADC’S 58 e 59 pela
Suprema Corte, cujo cálculo deverá ser apresentado, com todos os dados que
compõem esta sentença, por ocasião do requerimento de seu cumprimento, sem
prejuízo, contudo, da posterior remessa para a Contadoria do TJTO.
Extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo
487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Sem custas e honorários da sucumbência.
Intimem-se.
Palmas, data e horário pelo sistema eletrônico.
PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL
CÍVEL 00124689520218272729/TO
AUTOR: JC COMÉRCIO DE MOVÉIS LTDA,
RÉU: ESTADO DO TOCANTINS
SENTENÇA
Cuida-se de ação de repetição de indébito com tutela de urgência e
deposito judicial, manejada por JC COMÉRCIO DE MOVÉIS LTDA, em
desfavor do ESTADO DO TOCANTINS.
1. DO RELATÓRIO
A requerente narrou na exordial, que atua no comércio varejista de
móveis e artigos de cama, mesa e banho, e é optante pelo Simples Nacional,
regulado pela Lei Complementar n. 123/2006. Aduz que está sendo cobrada pelo
Estado do Tocantins por um tributo denominado de ICMS
COMPLEMENTAÇÃO DE ALÍQUOTA”, incidente nas operações interestaduais.
Afirma que a Constituição Federal estabelece que é vedado aos
entes públicos instituir ou majorar tributos senão por meio de lei, ou seja, o
Poder Executivo não cria impostos, sendo essa prerrogativa exclusiva do Poder
Legislativo.
Requer, assim, seja declarada a inexistência de relação jurídico-
tributária para com o Estado do Tocantins, via inconstitucionalidade incidental
do art. 508-B do Decreto 4.523/12, que alterou o Decreto 2.912/06, e em
consequência, o reconhecimento do direito à restituição do indébito tributário,
por ofensa aos princípios da legalidade, não cumulatividade e não diferenciação.
Pedido liminar indeferido no evento nº 05.
Na contestação (evento 12), o ente público requerido defende,
preliminarmente, a ilegitimidade ativa da parte autora no tocante ao pedido de
restituição do indébito tributário. No mérito, sustenta que a imposição do
recolhimento da complementação de alíquota do ICMS ao Estado de destino da
operação onde está localizada, como destinatária, está amparada por dispositivo
expresso da LC 123/2006, desde a sua redação original, o qual estabelecia a
obrigação de recolhimento da diferença de alíquota de ICMS nas aquisições
(entradas) interestaduais realizadas pela empresa optante pelo Simples Nacional.
Acresce que a referida exigência também está devidamente prevista
na legislação estadual (Lei Estadual nº 1.287/2001 - Código Tributário Estadual),
não se tratando de mera previsão em decreto. Pugna, ao final, pela
improcedência dos pedidos ventilados na exordial.
O Ministério Público estadual, apesar do interesse público primário
(evento 20), manifestou-se no sentido de que não existe no presente feito
quaisquer das hipóteses contempladas no artigo 178 do CPC.
Instadas a se manifestarem acerca do interesse na produção de
provas, as partes pugnaram pelo julgamento antecipado da lide (evento 25 e
26).
É o breve relatório.
2. DA PRELIMINAR
2.1. ILEGITIMIDADE ATIVA QUANTO AO PEDIDO DE
RESTITUIÇÃO
Preliminarmente, o requerido alega que a parte autora é parte
ilegítima para figurar no polo ativo da demanda, pois o direito à restituição do
indébito tributário (e, portanto, da declaração do respectivo direito) cabe apenas
ao contribuinte de direito e, ainda assim, se este comprovar que está autorizado
pelo contribuinte de fato a fazer ou que não repassou a este o encargo financeiro
do tributo.
Todavia, o pleito não se sustenta. A empresa requerente está
legitimada para requerer a repetição do indébito tributário, por ser o contribuinte
de direito, ou seja, quem mantém a relação jurídico-tributária com o ente
público, e não o contribuinte de fato, de acordo com entendimento firmado pelo
Superior Tribunal de Justiça.
É possível extrair dos autos, em especial pelo relatório de
arrecadação, que o tributo foi recolhido pela empresa requerente. Assim,
conforme indicam as provas coligidas aos autos, a empresa demandante foi
quem suportou a cobrança e efetuou o pagamento do tributo, sendo, portanto,
legítima para a formulão do pedido de restituição dos valores pagos
indevidamente à Fazenda Pública.
Portanto, afasta-se a alegação de ilegitimidade da empresa autora.
3. DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA.
3.1. DO JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO.
Não necessidade de produção de prova, o que, por conta disso,
impõe-se o julgamento antecipado da lide processual, nos termos do artigo 355,
inciso I, do Código de Processo Civil, aplicável por força do artigo 27 da Lei n.
12.153/2009.
Reafirmo a existência das condições da ação e dos pressupostos
processuais. O feito caminhou sem máculas, obedecendo, rigorosamente, ao
postulado do devido processo legal.
Sem mais prejudiciais ou preliminares, avanço sobre o mérito
propriamente dito.
3.2. DO MÉRITO
A controvérsia cinge-se em aferir a existência de eventual
inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL- Diferencial de Alíquotas do
ICMS, por tratar-se a requerente de microempresa sujeita ao regime tributário
diferenciado, emergindo à requerente, consequente direito à declaração de
inexistência da relação jurídico-tributária, bem como, reembolso dos valores
cobrados indevidamente, com fundamento na violação ao artigo 146, inciso III,
alínea "d" da CF.
De início, impende-se salientar que embora tenha me posicionado
de maneira diversa em casos semelhantes, revejo meu posicionamento
anteriormente adotado acerca do tema, o que faço a fim de adequar o julgado aos
precedentes vinculantes formados no âmbito do Supremo Tribunal Federal.
A cobrança do ICMS- Imposto sobre a Circulação de Mercadorias
e Serviço, tem escopo na Constituição Federal, a qual preconiza em seu artigo
155, inciso II que o referido tributo incida sobre operações relativas à circulação
de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se
iniciem no exterior.
Por sua vez, a Lei Complementar n. 123/2006 ao instituir o
Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, estabelece a
viabilidade de cobrança de forma separada e antecipada do ICMS (DIFAL) às
empresas optantes pelo Simples Nacional, bem como a inviabilidade de
compensação do imposto, consoante art. 13, § 1º, inciso XIII, alíneas g e h c/c
art. 23.
Veja-se:
Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal,
mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos
e contribuições:
(...)
§ 1º. O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência
dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de
contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada
a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:
(...)
XIII - ICMS devido:
(...)
g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de
antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros
Estados e Distrito Federal:
1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso
IV do § 4º do art. 18 desta Lei Complementar;
2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada
a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo
vedada a agregação de qualquer valor;
h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens
ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do
recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota
interna e a interestadual (...).
Acresce-se que, a exigibilidade do tributo encontra-se amparada,
de igual modo, na legislação estadual. Veja-se:
Lei Estadual nº 1.287/2001 - Código Tributário Estadual
Art. 20. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no
momento:
[...] XVII das aquisições em outros Estados e no Distrito
Federal, por microempresa ou empresa de pequeno porte optante
do Simples Nacional de mercadorias destinadas à
comercialização ou industrialização. (Redação dada pela Lei
2.569 de 20.03.12).
1. microempresa e empresa de pequeno porte, optantes do
Simples Nacional; (Redação dada pela Lei 2.549 de 22.12.11).
2. Microempreendedor Individual - MEI, inclusive o optante do
Sistema de Recolhimento em Valores Fixos Mensais dos Tributos
Abrangidos pelo Simples Nacional - SIMEI. (Redação dada pela
Lei 2.549 de 22.12.11). [...]
(...)
Art. 44. São obrigações do contribuinte e do responsável: [...]
XXV - recolher a complementação de alíquota, na forma e no
prazo previstos na legislação tributária; (Redação dada pela Lei
2.549 de 22.12.11).
[...]
Decreto Estadual nº 2.912/2006 RICMS
Art. 508-B. As ME ou EPP optantes pelo Simples Nacional ficam
obrigadas a recolher o ICMS referente à complementação de
alíquota na aquisição de mercadoria oriunda de outra unidade da
Federação, destinada à comercialização ou industrialização.
(Redação dada pelo Decreto 4.523 de 04.04.12).
§1o O valor do imposto previsto no caput deste artigo: (Redação
dada pelo Decreto 4.523 de 04.04.12).
I - é calculado mediante multiplicação do percentual da diferença
entre a alíquota interna e a interestadual sobre o valor da
operação constante da respectiva nota fiscal de aquisição;
(Redação dada pelo Decreto 4.523 de 04.04.12).
II - não gera direito a crédito fiscal, nos termos do art. 23 da Lei
Complementar Federal 123/2006 e do art. 507-C deste
Regulamento. (Redação dada pelo Decreto 4.523 de 04.04.12).
§2o A diferença entre as alíquotas interna e interestadual, a que
se refere o inciso I do §1o deste artigo, é calculada adotando-se
as alíquotas aplicáveis às operações realizadas por contribuintes
não optantes do Simples Nacional. (Redação dada pelo Decreto
4.523 de 04.04.12).
3o A complementação de alíquota é: (Redação dada pelo Decreto
4.523 de 04.04.12).
I - apurada mensalmente; (Redação dada pelo Decreto 4.523 de
04.04.12).
II - recolhida na forma e no prazo estabelecidos em ato do
Secretário de Estado da Fazenda. (Redação dada pelo Decreto
4.523 de 04.04.12).
No caso concreto, as provas evidenciam que a requerente é
empresa optante pelo Simples Nacional, atuante no comércio varejista de
móveis e artigo de cama, mesa e banho, cujas cobranças impugnadas seriam a
título de ICMS COMPLEMENTAÇÃO DE ALÍQUOTA conforme art. 508-B
do Decreto nº 4.523/12, que alterou o Decreto nº 2.912/06.
Assim sendo, no caso em comento, deve prevalecer a recente tese
firmada pela Suprema Corte, em tema com repercussão geral, no sentido de que
“É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota
do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território
devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional,
independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade
de compensação dos créditos.” (STF, Tema 517, RE 970821).
Nesse sentido, transcrevo na íntegra a ementa do acórdão publicado
no DJE em 19/08/2021:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO
TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE
CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ICMS.
FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO
ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE
ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL.
PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO
FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI
COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL
10.043/1993. (...) 1. Não cio formal de inconstitucionalidade na hipótese
em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de
alíquota. Art. 13, § 1º, XIII, g, 2, e h, da Lei Complementar 123/2006. 2. O
diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da
diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a
partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de
complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança
de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a
alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende
a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou
compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos
pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei
Complementar 123/2006. Precedentes. 5. Fixação de tese de julgamento para
os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição
tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na
entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária
aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia
produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso
extraordinário a que se nega provimento. (RE 970821, Relator (a): EDSON
FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO
REPERCUSSÃO GERAL -MÉRITO DJe-165 DIVULG 18-08-2021 PUBLIC
19-08-2021).
Por oportuno, importante esclarecer que o objeto da lide não guarda
correspondência ao diferencial de alíquota cobrado com fundamento na Emenda
Constitucional n. 87/2015 e no Convênio ICMS n. 93 do CONFAZ, pois difere
daquele previsto na LC n. 123/2006, uma vez que não se trata de operações de
venda para consumidor final, não contribuintes do ICMS, localizados em outra
unidade da federação (comércio eletrônico), mas de operações de compra de
mercadorias para comercialização por empresas optantes pelo regime do Simples
Nacional.
Melhor explicando, não se pode confundir a situação versada nos
autos que, na verdade é objeto do Tema n. 517 (exigência de complementação
de ICMS na AQUISIÇÃO interestadual de bens e mercadorias por empresa
optante pelo Simples Nacional) com a situação discutida no âmbito da ADI
5469 Tema n. 1093 (exigência de diferencial de alíquota de ICMS na
REMESSA de mercadorias, em operações interestaduais, a consumidores finais
não contribuintes do imposto).
Vejamos a descrição do Tema nº 1.093:
Tema 1093 - Necessidade de edição de lei complementar visando
a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS DIFAL nas
operações interestaduais envolvendo consumidores finais não
contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional
87/2015.
Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos
artigos 5º, incisos LIV e LV; 93, inciso IX; 146, incisos I e III,
alínea a; e 155, inciso XII, alíneas a, c, d e i, da Constituição
Federal, se a instituição do diferencial de alíquota de ICMS,
conforme previsto no artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, na
redação dada pela Emenda Constitucional 87/2015, exige, ou
não, a edição de lei complementar disciplinando o tema.
E, a seu turno, o Tema nº 517:
Tema 517 - Aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à
empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL.
Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos
artigos 146-A e 155, § 2º, da Constituição Federal, a possibilidade,
ou não, da aplicação da metodologia de cálculo denominada
diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES
NACIONAL, em face de possível usurpação de competência da
União e do princípio da não-cumulatividade.
Em que pese o esforço argumentativo da requerente, a presente
causa não remete à primeira situação (relacionada ao Tema nº 1.093), mas sim
à segunda (relacionada ao Tema 517).
Ademais, inaplicável, também, a inconstitucionalidade declarada
no Tema 1.093, porquanto a incidência do DIFAL é expressamente prevista na
Lei Complementar n. 123/2006, afastando, dessa forma, qualquer alegação de
ausência de Lei Complementar que regulamente a questão.
Desse modo, não se verifica qualquer irregularidade nas cobranças
do DIFAL de ICMS realizadas pelo Fisco à requerente, de sorte que não viola o
tratamento privilegiado conferido às empresas optantes pelo regime de
arrecadação do Simples Nacional.
Nesse sentido, é firme a jurisprudência dos tribunais pátrios:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE
SEGURANÇA - EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES
NACIONAL - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL)
- RECOLHIMENTO ANTECIPADO POSSIBILIDADE - TEMA
517 STF - LEI COMPLEMENTAR 23/2006. - O Excelso
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 970.821/RS
(Tema n. 517) entendeu que a cobrança do diferencial do ICMS
das empresas aderentes ao Simples Nacional é constitucional e,
portanto, não de se falar em bitributação ou em violação ao
princípio da não-cumulatividade - Não se aplica ao caso a
inconstitucionalidade declarada no Tema 1093 da repercussão
geral do STF, eis que a incidência do DIFAL é prevista na Lei
Complementar 123/2006. (TJ-MG - AI: 10000210761938001
MG, Relator: Elias Camilo, Data de Julgamento: 11/11/2021,
Câmaras Cíveis / CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação:
16/11/2021).
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Mandado de segurança
Pretensão ao reconhecimento do direito líquido e certo ao
afastamento do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS sobre
operações interestaduais. Necessidade de edição de lei
complementar federal para disciplinar a exigência. Recurso do
contribuinte provido em razão do julgamento em conjunto do RE nº
1.287.019-DF, Tema de Repercussão Geral 1.093, do E. STF, e
ADI 5469. Modulação dos efeitos afastada para as ações judiciais
em curso, como o presente "writ", impetrado em 03.11.2020.
Aplicação imediata da tese fixada. Inteligência do art. 927 do
CPC/2015. Peculiaridade do caso de que o impetrante não é o
consumidor final, mas empresa optante do Simples Nacional,
situação que afasta a aplicação do Tema de Repercussão Geral
1.093 do E. STF. A questão do diferencial de alíquota na
aquisição interestadual de mercadorias para revenda por
contribuinte optante pelo regime de simples nacional --- é
objeto do Tema de Repercussão Geral 517 do Supremo
Tribunal Federal. Questões semelhantes porém não idênticas,
devendo ser utilizado o critério da especificidade. Embargos do
impetrante e impetrado que merecem conhecimento para a
análise do recurso de apelação se à luz do precedente
qualificado específico ao caso - Repercussão Geral 517 STF.
Tese fixada de que "É constitucional a imposição tributária de
diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na
entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade
empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente
da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de
compensação dos créditos". Julgamento inequivocamente
favorável ao fisco. Embargos da FESP acolhidos com efeitos
infringentes, para desprover o recurso de apelação do impetrante,
mantida a denegação da ordem por motivos diversos. Embargos do
impetrante desacolhidos, pois sua pretensão não está agasalhada
pelo precedente qualificado em questão. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO DA FESP PROVIDOS. EMBARGOS DE
DECLARAÇÂO DO IMPETRANTE DESPROVIDOS (TJ-SP -
EMBDECCV: 10077634120208260032 SP 1007763-
41.2020.8.26.0032, Relator: Flora Maria Nesi Tossi Silva, Data de
Julgamento: 06/07/2021, 13ª Câmara de Direito Público, Data de
Publicação: 06/07/2021)
Apelação. Mandado de segurança. Pretensão de afastar a incidência
do diferencial de alíquota (DIFAL) com fundamento na medida
cautelar proferida pelo STF na ADI 5.464/DF. Impossibilidade.
Cautelar prejudicada pela superveniência do julgamento da ADI
5.469, em conjunto com o RE 1.287.019/DF (Tema n.º 1.093).
Inaplicabilidade do precedente, que versa apenas sobre operações
interestaduais envolvendo remessa de mercadoria a consumidor
final não-contribuinte localizado em unidade federada distinta do
remetente. Hipótese dos autos em que a impetrante e o consumidor
final localizam-se no Estado de São Paulo. O DIFAL recolhido
pela impetrante tem fundamento diverso, qual seja, o regime de
antecipação em virtude de aquisições realizadas em outros
Estados da Federação. Tema n.º 517 julgado pelo STF que
estabelece ser "constitucional a imposição tributária de
diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na
entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade
empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente
da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de
compensação dos créditos". Previsão contida na LC 123/06.
Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido. (TJ-SP -
AC: 10097735820218260053 SP 1009773-58.2021.8.26.0053,
Relator: Fernão Borba Franco, Data de Julgamento: 22/07/2021,
Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 22/07/2021).
Assim sendo, a matéria não mais permite divergência, ante a
supracitada decisão no Supremo Tribunal Federal, sob repercussão geral
(Tema 517), não havendo se falar em bitributação ou em violação ao princípio
da não-cumulatividade.
4. DO DISPOSITIVO
Ante o exposto, julgo improcedente o pedido inicial, nos termos
da fundamentação supra e, extingo o processo com resolução de mérito, nos
termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil,
Sem custas e honorários de sucumbência.
Intimem-se.
Palmas, data e horário pelo sistema eletrônico.
Poder Judiciário
JUSTIÇA ESTADUAL
Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins
5º Juizado Especial de Palmas
Av. Teotônio Segurado - Edifício do Fórum Marques São João da Palma, sn - Bairro: Plano Diretor Sul -
CEP: 77021-65 - Fone: (63)3218-4564 - Email: juizado5palmas@tjto.jus.br
PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL Nº 00202262820218272729
AUTOR: HELDEIR BORGES ALVES
RÉU: ESTADO DO TOCANTINS
RÉU: INSTITUTO DE GESTÃO PREVIDENCIÁRIA DO ESTADO DO TOCANTINS
SENTENÇA
Trata-se de processo judicial manejado por HELDEIR BORGES
ALVES, em desfavor do INSTITUTO DE GESTÃO PREVIDENCIÁRIA DO
ESTADO DO TOCANTINS e do ESTADO DO TOCANTINS.
Dispensável o relatório, decido e fundamento.
Não necessidade de produção de mais provas a par das
existentes no processo, ficando autorizado o julgamento antecipado, conforme
estabelecido no artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil.
Reafirmo a existência das condições da ação e dos pressupostos
processuais. O feito caminhou sem máculas, obedecendo rigorosamente ao
postulado do devido processo legal.
1. Preliminar: Ilegitimidade passiva do Estado do Tocantins.
No caso em epígrafe, o requerido Estado do Tocantins defende que
o autor é policial militar reformado por invalidez desde 20/11/2013, recebendo
os proventos da inatividade pela folha de pagamento da autarquia previdenciária
estadual (Instituto de Gestão Previdenciária do Estado do Tocantins
IGEPREV), de modo que é parte ilegítima para figurar no polo passiva da
demanda, devendo permanecer naquela condição apenas o IGEPREV.
O IGEPREV é uma autarquia, dotada de personalidade jurídica e
patrimônio próprios, a quem compete realizar o pagamento do benefício de
aposentadoria, nos termos da Lei Estadual nº 1.940/2008. Veja-se:
"Art. 1º. É reorganizado, na conformidade desta Lei, o Instituto de Gestão
Previdenciária do Estado do Tocantins - IGEPREV-TOCANTINS, autarquia
sob regime especial, criada pela Lei 72, de 31 de julho de 1989, vinculada à
Secretaria da Administração, com sede e foro na cidade de Palmas, Capital do
Estado do Tocantins, prazo de duração indeterminado e jurisdição em todo o
território do Estado.
Parágrafo único. O regime especial, a que se refere o caput deste artigo,
caracteriza-se pela autonomia administrativa, financeira, patrimonial e de
gestão de recursos humanos e autonomia de suas decisões.
Art. 2º. O IGEPREV-TOCANTINS é a unidade gestora única responsável pela:
I - administração do Regime Próprio de Previdência Social do Estado do
Tocantins RPPS-TO, com base em normas gerais que lhe garantam equilíbrio
financeiro e atuarial;
II - gestão dos seus recursos financeiros.
(...)
Art. 4º. Compete ao IGEPREV-TOCANTINS:
I - gerir:
a) a previdência dos benefícios de aposentadoria, reserva remunerada, reforma
e pensão dos segurados e dependentes, na conformidade dos arts. 4o e 9o da
Lei 1.614, de 4 de outubro de 2005, e alterações posteriores;
(...)
III - receber, conhecer, instruir e decidir sobre os requerimentos de benefícios
previdenciários elaborados pelos segurados, dependentes ou pensionistas;
IV - instalar, manter, atualizar e administrar o cadastro previdenciário dos
servidores do Estado;
V - gerir a folha de pagamento dos beneficiários de que trata a Lei 1.614/
2005".
Nesse contexto, extrai-se do referido dispositivo legal que a
competência para a análise do pedido descrito na inicial, bem como, a gestão da
previdência dos benefícios de aposentadoria, reserva remunerada, reforma e
pensão dos segurados e dependentes, competem exclusivamente ao IGEPREV.
Ademais, a contribuição descontada é revertida ao próprio
IGEPREV, para utilização no custeio dos proventos de inatividade.
Deste modo, sendo a causa de pedir remota da lide, atinente ao
reconhecimento da ilegalidade dos descontos procedidos, supostamente, de
forma indevida pelo IGEPREV, desde março de 2020, valores alusivos ao Fundo
de Previdência, em importância equivalente a 9,5% (nove e meio por cento) dos
seus proventos, sem a existência de lei estadual prevendo a exação, implica o
reconhecimento da ilegitimidade do Estado do Tocantins para figurar no polo
passivo da demanda, pois a providência requerida nos autos (isenção de
descontos efetivados nos proventos de reforma de militar) compete unicamente
ao IGEPREV.
Por esse motivo, reconheço e declaro a ilegitimidade passiva do
ESTADO DO TOCANTINS.
2. Do Mérito.
No caso, a controvérsia cinge-se em verificar a legalidade dos
descontos previdenciários de 9,5% sobre o salário do autor, a partir de abril de
2020, por superveniência da Lei Federal 13.954, de 16 de dezembro de 2019,
bem como, definir se o requerente, portador de doença incapacitante, tem direito
a manutenção da isenção da contribuição previdenciária na forma estabelecida
pelo art. 40, § 21, da CF, com a redação anterior a EC 103/2019.
Em relação à isenção previdenciária, antes embasada no art. 14, IV
c/c art. 52, § 2º, ambos da Lei Estadual n. 1.614/2005, diz o promovido que
ocorreu sua alteração pela Emenda Constitucional n. 103/2019, art. 1º,
que alterou o inciso XXI do artigo 22 da Constituição Federal e a União, em
13.11.2019, passando a apresentar competência privativa para legislar sobre
normas gerais de inatividades e pensões das polícias militares e dos corpos de
bombeiros militares.
A União, com base em sua competência, editou a Lei n. 13.954,
publicada em 17.12.2019, a qual alterou o Decreto-Lei n. 667, passando o artigo
24, a ter a seguinte redação:
"Art. 24-C. Incide contribuição sobre a totalidade da remuneração dos
militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, ativos ou inativos,
e de seus pensionistas, com alíquota igual à aplicável às Forças Armadas, cuja
receita é destinada ao custeio das pensões militares e da inatividade dos
militares. (Incluído pela Lei nº 13.954, de 2019).
§ Compete ao ente federativo a cobertura de eventuais insuficiências
financeiras decorrentes do pagamento das pensões militares e da remuneração
da inatividade, que não tem natureza contributiva. (Incluído pela Lei 13.954,
de 2019)
§ Somente a partir de de janeiro de 2025 os entes federativos poderão
alterar, por lei ordinária, as alíquotas da contribuição de que trata este artigo,
nos termos e limites definidos em lei federal. (Incluído pela Lei 13.954, de
2019)".
Neste contexto, com fundamento na referida alteração legislativa, o
ente público requerido, afirma que aos militares inativos e aos seus pensionistas
não se aplica a regra prevista no art. 14, II da Lei Estadual 1.614/2005,
porquanto a edição de normas gerais pela União em matéria de competência
legislativa concorrente, implica na suspensão automática da vigência das leis de
igual teor editadas pelos entes federados, como estabelece o art. 24, § da
Constituição Federal.
O requerido aduz ainda, que os descontos ora impugnados,
encontram-se embasados na efetiva concretização de norma geral editada pelo
ente federativo competente, qual seja, a União, em observância, ainda às
orientações contidas nas instruções normativas 5/2020 e 06/2020, da
Secretaria da Previdência do Ministério da Economia, inexistindo, portanto,
afronta ao contraditório ou à ampla defesa, por não se tratar de anulação de
benefício, mas de mera alteração legislativa superveniente.
Sabe-se que a União detém competência para o estabelecimento de
normas gerais sobre previdência social (art. 24, inciso XII e § 1º, CF) e, com a
Emenda Constitucional 103/2019, coube-lhe também a competência privativa
para expedir normas gerais sobre a inatividade e pensão dos servidores militares
dos Estados e do Distrito Federal (Art. 22, XXI, CF), permanecendo os
servidores militares estaduais sob a responsabilidade financeira e administrativa
dos Estados e, a rigor, inseridos na previdência própria estadual, única e
indivisível, por decisão expressa (Art. 40, § 20, da CF).
Da mesma forma, restou preservada a autonomia entre os
entes federativos, ao manter a competência concorrente para dispor
sobre previdência social, nos moldes do que preconiza o art. 24, inciso XII da
Constituição Federal. Tal conclusão decorre do fato de que: “no âmbito da
legislação concorrente, a competência da União limitar-se a estabelecer
normas gerais” (§ 1º, do art. 24, da CF).
Nesse sentido, a Reforma da Previdência (Emenda Constitucional
103/2019) não concedeu à União competência privativa ampla para disciplinar as
aposentadorias e pensões de policiais e bombeiros militares (art. 22, inciso XI).
A aludida mudança, cingiu-se a prever a edição de normas gerais”, normas
básicas, alheias às peculiaridades e circunstâncias locais dos respectivos regimes
próprios de previdência, inclusive financeiras e atuariais. Os servidores militares
estaduais, bem como o respectivo regime de previdência não foram
federalizados.
Foram mantidos integrados à estrutura institucional do Poder
Executivo Estadual, em posição de dependência administrativa, funcional e
financeira em relação aos governos dos Estados, do Distrito Federal ou dos
Territórios (art.144, § 6º, CF, com a redação da EC 104/2019).
A interpretação sistemática da Constituição fortalece o argumento
de que a alíquota da contribuição previdenciária devida por militares estaduais
deve ser fixada por meio de lei estadual que considere as características dos
regimes de cada um desses entes públicos.
Por certo que as leis infraconstitucionais federais devem
se harmonizar com as normas estabelecidas pela própria Emenda Constitucional
n. 103/2019, que conferem aos Estados-membros e ao Distrito Federal
responsabilidades e competências normativas abrangentes para dispor sobre a
previdência de seus servidores efetivos, sem diferenciação entre servidores civis
e militares.
Portanto, as regras emanadas do art. 40 da Constituição Federal, em
nenhum momento excluem os servidores militares estaduais, registrando
expressamente em seu parágrafo 20, a vedação de mais de um regime próprio de
previdência social e, consequentemente, de mais de um órgão ou entidade
gestora em cada ente federativo. Ademais, o art. 40, § do texto constitucional
prevê que compete à lei dos Estados e do Distrito Federal, o estabelecimento de
diretrizes e regras para a elaboração dos cálculos de proventos de aposentadoria.
O fato do art. 40, § -B, não atribuir aos entes federados a
possibilidade de, por lei complementar própria, estabelecerem critérios
diferenciados de idade e tempo de contribuição para aposentadoria de policiais
militares, não os exclui de todo o regime previdenciário estadual ou distrital.
Pode significar exatamente o oposto, que o poder reformador apenas transferiu
essas matérias, exclusivamente essas, ao domínio das normas gerais da
inatividade militar, resguardando quanto ao mais a competência normativa
própria e o autogoverno dos entes federados locais.
A questão convoca à lembrança precedente do Supremo Tribunal
Federal, que considerou extravasamento do âmbito das normas gerais de
previdência regras de lei federal atinentes ao índice de “revisão dos
proventos” para servidores estaduais e municipais (STF, ADI 4.582, Rel. Min.
Marco Aurélio, j. 28-9-2011, DJe-9-2-2012), decisão posteriormente reafirmada
no ARE 989594 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 22-09-
2017, Dje 04-10-2017).
A propósito, extrai-se do enunciado de súmula vinculante 42,
que: “inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores
estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária.”
Neste contexto, o artigo 3º-A da Lei Federal n. 13.954/2019
estabeleceu que:
"A contribuição para a pensão militar incidirá sobre as parcelas que compõem
os proventos na inatividade e sobre o valor integral da quota-parte percebida a
título de pensão militar.
(...)
§ 2º A alíquota referida no § 1º deste artigo será:
I - de 9,5% (nove e meio por cento), a partir de 1º de janeiro de 2020;
II - de 10,5% (dez e meio por cento), a partir de 1º de janeiro de 2021.
§ A partir de de janeiro de 2020, além da alíquota prevista no § e dos
acréscimos de que trata o § deste artigo, contribuirão extraordinariamente
para a pensão militar os seguintes pensionistas, conforme estas alíquotas:
I - 3% (três por cento), as filhas não inválidas pensionistas vitalícias;
II - 1,5% (um e meio por cento), os pensionistas, excetuadas as filhas não
inválidas pensionistas vitalícias, cujo instituidor tenha falecido a partir de 29
de dezembro de 2000 e optado em vida pelo pagamento da contribuição
prevista no art. 31 da Medida Provisória nº 2.215-10, de 31 de agosto de 2001.
§ 4º Somente a partir de de janeiro de 2025, a União poderá alterar, por lei
ordinária, as alíquotas de contribuição de que trata este artigo, nos termos e
limites definidos em lei federal.” (NR)
Portanto, a própria legislação federal estabeleceu como marco
inicial para a incidência dos efeitos da referida alteração, autorizando os
descontos ora estabelecidos em detrimento dos servidores, a partir de de
janeiro de 2025, por meio de lei ordinária específica, razão pela qual, revela-se
nítida a inobservância da competência concorrente reservada aos entes
federativos e, sobretudo, o próprio dispositivo em que o requerido justifica a
legalidade dos descontos.
Responsável por arcar com essas aposentadorias e pensões, não
pode o Estado ser privado da competência de ajustar as alíquotas de contribuição
às necessidades que se apresentem ao longo do tempo, consultada a realidade
atuarial do próprio regime de previdência. Desapropriar o Estado dessa
competência normativa é colocar claramente em risco a harmonia federativa,
bem como suas autonomias.
Em litígios federativos o critério básico de interpretação de
situações de imprecisão de fronteiras deve ser o de consultar a predominância do
interesse e, ao mesmo tempo, recusar a legitimidade a medidas que
comprometam gravemente o exercício da autoadministração e autogoverno dos
Estados, por decisões ordinárias da União criando assim, imediata situação de
dependência.
Presume-se como regra a competência dos entes locais em
detrimento da competência do ente nacional nas matérias que envolvam
comprometimento do erário das unidades da federação, máxime quando causa
competências normativas concorrentes ou competência privativa da União
limitada à edição de normas gerais.
Concluindo, o extravasamento de competência da União, no ponto,
em relação à Lei Federal n. 13.954/2019, encontra-se em desconformidade com
o que prevê o art. 42, § 1º, da Constituição Federal, o qual estabelece que
compete à Lei Estadual específica, dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º,
inciso X, dentre as quais, encontra-se a fixação de alíquotas de contribuição
previdenciária incidentes sobre os proventos e pensões de seus próprios militares
inativos, adotando como parâmetros, os limites previstos na legislação federal
para as forças armadas, sem, contudo, ocorrer o engessamento da atuação dos
entes federativos, de acordo com as necessidades locais, relativas ao equilíbrio
atuarial de cada regime próprio de previdência.
O Supremo Tribunal Federal ao julgar a inconstitucionalidade da
Lei nº 13.954/2019 assim decidiu:
“AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. CONSTITUCIONAL. FEDERALISMO E
RESPEITO ÀS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIA. LEI
13.954/2019. ALÍQUOTA DE CONTRIBUIÇÃO PARA INATIVIDADE E
PENSÃO. POLICIAIS E BOMBEIROS MILITARES ESTADUAIS.
COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA ESTABELECER NORMAS GERAIS. ART.
22, XXI, DA CF/88. EXTRAVASAMENTO DO CAMPO ALUSIVO A
NORMAS GERAIS. INCOMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO.
DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE.
PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. Ação Cível Originária ajuizada por Estado-
membro com o objetivo não afastar sanção decorrente de aplicação, aos
militares, de alíquota de contribuição para o regime de inatividade e pensão
prevista na legislação estadual, em detrimento de lei federal que prevê a
aplicação da mesma alíquota estabelecida para as Forças Armadas. 2. É
possível a utilização da Ação Cível Originária a fim de obter pronunciamento
que declare, incidentalmente, a inconstitucionalidade de uma lei ou ato
normativo, particularmente quando esta declaração constituir-lhe a sua causa
de pedir e não o próprio pedido. 3. As regras de distribuição de competências
legislativas são alicerces do federalismo e consagram a fórmula de divisão de
centros de poder em um Estado de Direito. Princípio da predominância do
interesse. 4. A Constituição Federal de 1988, presumindo de forma absoluta
para algumas matérias a presença do princípio da predominância do interesse,
estabeleceu, a priori, diversas competências para cada um dos entes federativos
União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios e, a partir dessas
opções, pode ora acentuar maior centralização de poder, principalmente na
própria União (CF, art. 22), ora permitir uma maior descentralização nos
Estados-Membros e nos Municípios (CF, arts. 24 e 30, inciso I). 5. Cabe à lei
estadual, nos termos do art. 42, § 1º, da Constituição Federal, regulamentar as
disposições do art. 142, § 3º, inciso X, dentre as quais as relativas ao regime de
aposentadoria dos militares estaduais e a questões pertinentes ao regime
jurídico. 6. A Lei Federal 13.954/2019, ao definir a alíquota de contribuição
previdenciária a ser aplicada aos militares estaduais, extrapolou a competência
para a edição de normas gerais, prevista no art. 22, XI, da Constituição, sobre
“inatividades e pensões das polícias militares e dos corpos de bombeiros
militares”. 7. Ação Cível (ACO 3.3.96, de relatoria do Min. Alexandre de
Moraes, Pleno, DJe 19.10.2020) Ante o exposto, dou provimento ao recurso
extraordinário, nos termos do art. 21, § 2º, do RISTF, para reconhecer a
inconstitucionalidade da cobrança da contribuição previdenciária estabelecida
nos termos da Lei 13.954/2019, no caso dos autos. Observe-se que as questões
atinentes aos eventuais valores a serem restituídos ou devidos em razão da
inconstitucionalidade da exação em discussão, inclusive quanto a prescrição e
correção monetária, cingem-se ao âmbito infraconstitucional, devendo ser
solvidas pelo juízo de origem. Custas judiciais e honorários sucumbenciais ex
lege. Publique-se. Brasília, 26 de maio de 2021. Ministro Edson Fachin Relator
Documento assinado digitalmente. (STF - ARE: 1309755 SP 1025970-
25.2020.8.26.0053, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento:
26/05/2021, Data de Publicação: 27/05/2021).
AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. CONSTITUCIONAL. FEDERALISMO E
RESPEITO ÀS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIA. LEI
13.954/2019. ALÍQUOTA DE CONTRIBUIÇÃO PARA INATIVIDADE E
PENSÃO. POLICIAIS E BOMBEIROS MILITARES
ESTADUAIS. COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA ESTABELECER
NORMAS GERAIS. ART. 22, XXI, DA CF/88. EXTRAVASAMENTO DO
CAMPO ALUSIVO A NORMAS GERAIS. INCOMPATIBILIDADE COM A
CONSTITUIÇÃO. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE
INCONSTITUCIONALIDADE. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. Ação Cível
Originária ajuizada por Estado-membro com o objetivo não afastar sanção
decorrente de aplicação, aos militares, de alíquota de contribuição para o
regime de inatividade e pensão prevista na legislação estadual, em detrimento
de lei federal que prevê a aplicação da mesma alíquota estabelecida para as
Forças Armadas. 2. É possível a utilização da Ação Cível Originária a fim de
obter pronunciamento que declare, incidentalmente, a inconstitucionalidade de
uma lei ou ato normativo, particularmente quando esta declaração constituir-
lhe a sua causa de pedir e não o próprio pedido. 3. As regras de distribuição de
competências legislativas são alicerces do federalismo e consagram a fórmula
de divisão de centros de poder em um Estado de Direito. Princípio da
predominância do interesse. 4. A Constituição Federal de 1988, presumindo de
forma absoluta para algumas matérias a presença do princípio da
predominância do interesse, estabeleceu, a priori, diversas competências para
cada um dos entes federativos União, Estados-Membros, Distrito Federal e
Municípios e, a partir dessas opções, pode ora acentuar maior centralização
de poder, principalmente na própria União (CF, art. 22), ora permitir uma
maior descentralização nos Estados-Membros e nos Municípios (CF, arts. 24 e
30, inciso I). 5. Cabe à lei estadual, nos termos do art. 42, § 1º, da
Constituição Federal, regulamentar as disposições do art. 142, § 3º, inciso X,
dentre as quais as relativas ao regime de aposentadoria dos militares
estaduais e a questões pertinentes ao regime jurídico. 6. A Lei Federal
13.954/2019, ao definir a alíquota de contribuição previdenciária a ser
aplicada aos militares estaduais, extrapolou a competência para a edição de
normas gerais, prevista no art. 22, XI, da Constituição, sobre “inatividades e
pensões das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares”. 7. Ação
Cível Originária julgada procedente para determinar à União que se abstenha
de aplicar ao Estado de Mato Grosso qualquer das providências previstas no
art. da Lei 9.717/1998 ou de negar-lhe a expedição do Certificado de
Regularidade Previdenciária caso continue a aplicar aos policiais e bombeiros
militares estaduais e seus pensionistas a alíquota de contribuição para o
regime de inatividade e pensão prevista em lei estadual, em detrimento do que
prevê o art. 24-C do Decreto-Lei 667/1969, com a redação da Lei 13.954/2019.
Honorários sucumbenciais arbitrados em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), nos
termos do artigo 85, § 8º, do CPC de 2015, devidos ao Estado-Autor.” O
acórdão recorrido divergiu desse entendimento, razão pela qual deve ser
reformado. Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 2º, do Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal, conheço do Agravo, para desde já, DAR
PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para julgar procedente o
pedido inicial. Publique-se. Brasília, 24 de junho de 2021. Ministro Alexandre
de Moraes Relator Documento assinado digitalmente. (STF - ARE: 1319967 SP
1002216-12.2020.8.26.0358, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de
Julgamento: 24/06/2021, Data de Publicação: 06/07/2021).
Portanto a isenção prevista no art. 14, IV c/c art. 52, § , ambos da
Lei Estadual n. 1.614/2005, ao portador de doença incapacitante, como é o caso
do requerente, mantêm-se hígida.
À par de tais considerações e dos precedentes vinculantes da
Suprema Corte do país, à qual incumbe a guarda e o zelo pelo fiel cumprimento
das disposições constitucionais, a declaração de inconstitucionalidade alhures
mencionada, conduz ao forçoso reconhecimento da ilegalidade dos descontos
impugnados a título de contribuição previdenciária do benefício do requerente e,
consequentemente, a necessária restituição dos valores descontados.
Em relação ao valor a ser restituído, é certo que no âmbito dos
juizados, à luz do que prevê o parágrafo único do art. 38 da Lei 9.099/95 c/c o
art. 27 da Lei 12.153/09: "Não se admitirá sentença condenatória por quantia
ilíquida, ainda que genérico o pedido".
Portanto, o requerente somente faz jus à restituição dos valores
cujos descontos encontram-se efetivamente comprovados na exordial,
perfazendo a importância de R$ 11.918,42 (onze mil, novecentos e dezoito reais
e quarenta e dois centavos), sob pena de implicar em julgamento ilíquido,
inviável no rito erigido pelas legislações aplicáveis aos juizados (art. 373, inciso
I do CPC).
Por fim, em relação aos danos morais, é firme a jurisprudência do
STJ no sentido de que: “o dano moral tem sido definido como a lesão a atributos
da pessoa, enquanto ente ético e social, dos quais se destacam a honra, a
reputação e as manifestações do intelecto; o atentado à parte afetiva e/ou à
parte social da personalidade, que, sob o prisma constitucional, encontra sua
fundamentação no princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no
art. 1º, III, da CF. (...)” (REsp 1660152/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi,
Terceira Turma, julgado em 14/08/2018, DJe 17/08/2018).
Por sua vez, o dano moral não pode ser confundido com a mera
contrariedade, desconforto ou frustração de expectativas, cada vez mais habituais
na vida cotidiana, pelo contrário, deve ser apreciado à luz do caso concreto, a fim
de constatar se tratou-se de uma verdadeira agressão ou atentado à dignidade da
pessoa humana, capaz de ensejar sofrimentos e humilhações intensos,
descompondo o equilíbrio psicológico do indivíduo por um período de tempo
desarrazoado.
No presente caso, em que pese se possam presumir os
aborrecimentos sofridos pelo requerente, não se vê ofensa a qualquer dos direitos
da personalidade protegidos pelo instituto da responsabilidade civil, tampouco
sofrimento ou abalo de monta que justifique a compensação pecuniária. Com
efeito, meros dissabores não se revelam aptos, por si só, a ensejar imposição
indenizatória por danos morais.
Assim, embora reconhecido o ilícito, é possível constatar que, no
caso em análise, os prejuízos enfrentados pela parte requerente não
ultrapassaram a esfera patrimonial, circunstância que impõe a rejeição do pedido
inicial.
2. Dispositivo.
Ante o exposto: (a) reconheço a ilegitimidade passiva ad
causam do ESTADO DO TOCANTINS, primeiro requerido e extingo, por seu
turno, em relação a ele, o processo sem resolução de mérito, nos termos artigo
485, inciso VI, do Código de Processo Civil; (b) julgo parcialmente
procedente o pedido inicial, para: (b.1) reconhecer o direito do requerente
à isenção da Contribuição Previdenciária até o dobro do limite máximo
estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social;
(b.2) condenar o IGEPREV - INSTITUTO DE GESTÃO PREVIDENCIÁRIA
DO ESTADO DO TOCANTINS à restituição do valor de R$ 11.918,42 (onze
mil, novecentos e dezoito reais e quarenta e dois centavos), referentes às
diferenças dos valores excedentes descontados desde a vigência da Lei Federal
n.13.954/19, com correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora segundo o
índice de remuneração da caderneta de poupança, conforme o artigo -F da Lei
n. 9.494/1997, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009, contados,
respectivamente, da data do pagamento indevido (abril de 2020) e do trânsito em
julgado da sentença, com fulcro nas súmulas 162 e 188 do STJ. c) julgo
improcedente o pedido de condenação do requerido em danos morais, nos termos
da fundamentação supra.
Extingo o processo judicial com resolução do mérito, nos termos
do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Sem custas e honorários da sucumbência.
Intimem-se.
Palmas, data e horário pelo sistema eletrônico.
GILSON COELHO VALADARES
Juiz de Direito
PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL Nº 0040085-
35.2018.8.27.2729/TO
AUTOR: KARLO TEIXEIRA DOS SANTOS
ADVOGADO: MEIRE APARECIDA DE CASTRO LOPES (OAB TO003716)
RÉU: ESTADO DO TOCANTINS
SENTENÇA
Trata-se de AÇÃO MONITÓRIA ajuizada por KARLO
TEIXEIRA DOS SANTOS, em face do ESTADO DO TOCANTINS.
De início, impende-se salientar que, diante da definição de
competência do Juizado Especial Fazendário para o processamento e julgamento
da lide, firmado pelo Egrégio Tribunal de Justiça, após intensos debates e
reflexões sobre a temática, refluo do meu posicionamento adotado em julgados
anteriores, com o fito de manutenção de coerência entre os comandos judiciais.
Contudo, registre-se que o processamento da presente ão
Monitória, tramitará de acordo com os regramentos inerentes à Ação de
Cobrança, porquanto o documento (extrato de parcelamento) anexado na
exordial (evento 01, EXTR7), não possua caráter irrefutável para embasar a
constituição de título executivo, conforme pretende o requerente, conversão esta
que faço prezando, sobretudo, pela segurança jurídica, economia e celeridade
processuais, norteadores dos juizados especiais (art. da Lei 9.099/95 c/c o
art. 27 da Lei nº 12.153/09).
Pois bem.
Dispensável o relatório, decido e fundamento.
Não necessidade de produção de mais provas a par das
existentes no processo, ficando autorizado o julgamento antecipado, conforme
estabelecido no artigo 355, I, do Código de Processo Civil.
Reafirmo a existência das condições da ação e dos pressupostos
processuais. O feito caminhou sem máculas, obedecendo rigorosamente ao
postulado do devido processo legal.
Inicialmente, registre-se que, em 03/12/2020, o STJ nos autos do
REsp 1.878.849/TO, conjuntamente com os REsp 1.878.854/TO e
1.879.282/TO, de relatoria do Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
afetou ao rito dos recursos representativos da controvérsia, a matéria relativa a
legalidade do ato de o concessão de progressão funcional do Servidor Público,
quando superados os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade
Fiscal, determinado a suspensão do trâmite de processos semelhantes em todo o
território nacional, individuais ou coletivos, inclusive os que tramitam no juizado
especial.
Nesse sentido, confira-se:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. SERVIDOR PÚBLICO. PROGRESSÃO FUNCIONAL. (I)
LEGALIDADE DE DESCUMPRIMENTO DE DIREITO SUBJETIVO POR
RESTRIÇÕES ORÇAMENTÁRIAS PREVISTAS NA LEI DE
RESPONSABILIDADE FISCAL. RECURSO ESPECIAL AFETADO AO RITO
DO ART. 1.036 DO CÓDIGO FUX. 1. Delimitação da controvérsia:
Legalidade do ato de não concessão de progressão funcional do Servidor
Público, quando atendidos todos os requisitos legais, sob o fundamento de que
superados os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade
Fiscal, referentes a gastos com pessoal de Ente Público. 2. Recurso Especial
submetido ao rito do art. 1.036 e seguintes do Código Fux (art. 256-I do
RISTJ), em afetação conjunta com os Recursos Especiais 1.878.854/TO e
1.878.849/TO. (REsp 1.879.282/TO, da relatoria do Ministro NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO, Seção, julgado em 24/11/2020, publicado em
03/12/2020).
Todavia, necessário ressaltar que a matéria abordada no referido
aresto não se coaduna ao objeto versado na presente ação, a qual busca
reconhecimento judicial acerca do direito ao pagamento de valores retroativos
de progressão funcional implementada pela administração e não sobre a
legalidade do ato de não concessão da progressão.
Sem prejudiciais ou preliminares, avanço sobre o mérito
propriamente dito.
1. Do mérito.
1.1. Das progressões funcionais - retroativos
Remanesce, contudo, o pedido de pagamento dos
valores retroativos advindos de progressão implementada do Nível "II" para o
Nível "III" (vertical), conforme PORTARIA CONJUNTA 45, DE 03 DE
DEZEMBRO DE 2015, publicada no Diário Oficial 4.514, de 07 de dezembro
de 2015.
Para tanto, o requerente relata que a implementação
da nova referência em seus proventos, ocorreu em atraso, ficando um saldo
remanescente compreendido entre abril de 2014 e dezembro de 2015, referente à
progressão vertical em comento.
Cinge-se a controvérsia, destarte, em se saber se o ente público
requerido, após a concessão das progressões funcionais e a implementações dos
seus efeitos financeiros, tem o dever de pagar os valores retroativos devidos,
desde a data de habilitação até as efetivas implementações.
Em análise do mérito da causa quanto ao pedido de pagamento dos
valores retroativos da progressão acima mencionada, verifico restar devidamente
comprovado através do diário oficial e dos contracheques, a evolução tardia e a
quantidade de meses em que a parte requerente ficou sem receber os efeitos
financeiros.
Neste contexto, importante salientar que diante de ato
administrativo ilegal ou de silêncio administrativo que se mostra abusivo, o
Poder Judiciário deve imiscuir-se nessa seara, porque seu dever de proteção de
um eventual direito subjetivo tutelado decorre de mandamento constitucional,
conforme previsto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição da República,
segundo o qual a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito”, não havendo se falar, nessa ótica, em ativismo judicial nem
mesmo apreciação de matéria relacionada às políticas públicas.
Ademais, havendo legislação que proporcione ao servidor evoluir
na carreira profissional e financeiramente, não pode o Poder Público se abster ou
obstar, que seja, de avaliar e, notadamente, concedê-lo, quando patenteados os
requisitos legais, pois se trata de ato administrativo vinculado.
Noutro passo, o ente público requerido também não pode, em
subterfúgio processual, valer-se da Lei de Responsabilidade Fiscal como escudo
para impedir aquele que, amparado por lei devidamente aprovada no Parlamento,
evolua na carreira e no ganho salarial, sob pena de, assim agindo, dar ensejo à
grave violação ao Estado de Legalidade, não se aplicando, portanto, nos casos
que envolvam progressão funcional, as regras formais estatuídas nos artigos 15,
17, 19 20 daquela legislação.
A Lei de Responsabilidade Fiscal não afasta direitos subjetivos de
servidores públicos. Esse, inclusive é o entendimento da 1ª Turma Recursal dos
Juizados Especiais do Estado do Tocantins, lançado no julgamento do Recurso
Inominado n. 0000396-09.2020.8.27.9100, que, entendeu que normas de
finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, preconiza
que o aumento de despesas provindas da lei ou de decisão judicial não são
computadas para fins de limite de gastos com pessoal. Veja-se:
EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA
PÚBLICA. PROGRESSÃO DE SERVIDOR. SENTENÇA INDEFIRIU A
INICIAL. PRESENTES OS REQUISITOS LEGAIS PARA A
PROGRESSÃO. Lei Estadual n. 3.462, de 25/4/2019 suspendeu todos os
reajustes e progressões dos servidores públicos do Poder Executivo
estadual. Artigo 19, § 1º, inciso IV Lei Complementar n. 101, de 4/5/2000 -
normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal,
preconiza que o aumento de despesas provindas da lei ou de decisão judicial
não são computadas para fins de limite de gastos com pessoal. Dever legal, de
implementar as progressões. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
SENTENÇA CASSADA. (RI nº 0000396-09.2020.8.27.9100/TO, Relator: Nelson
Coelho Filho, 1ª Turma Recursal, julgado 20/7/2020). (grifos acrescentados)
Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
Ementa: (...) 4. No mais, cumpre asseverar que a jurisprudência desta Corte é
firme no sentido de que "os limites orçamentários previstos na Lei de
Responsabilidade Fiscal, no que se refere às despesas com pessoal do ente
público, não podem servir de fundamento para o não cumprimento de direitos
subjetivos do servidor (...) 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp
1881372/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
26/10/2020, DJe 12/11/2020).
Sobre pagamento do retroativo concernente aos valores financeiros
da progressão concedida à parte autora, possuo o entendimento no sentido de que
os efeitos financeiros da evolução funcional dão-se desde a habilitação do
servidor blico, eis a ilogicidade em se conceder a progressão e, ao mesmo
passo, deixar de pagar os valores referenciais contidos na legislação de regência.
Desta feita, o atraso relacionado à efetivação do pagamento dos
valores retroativos da progressão concedida ao servidor público, ou a sua
retenção, configura conduta ilícita, pois abusiva e desproporcional, e gera por
isso mesmo um dano patrimonial, passível de indenização, nos termos do artigo
37, § 6º, da Constituição Federal de 1988. A prática de conduta ilícita do ente
público requerido, ao não efetuar a tempo o pagamento retroativo dos valores
que eram devidos, e a existência de um dano patrimonial, constante na perda
salarial e financeira, além da constatação do nexo de causalidade entre aqueles
dois, dão ensejo à responsabilidade civil objetiva, independente de culpa.
Para o pagamento retroativo da progressão, prescindível a fase de
liquidação de sentença, devendo-se utilizar a diferença remuneratória existente
entre as aludidas referências e multiplicá-la pelos meses em atraso. A prova
pericial contábil igualmente é desnecessária, pois o cálculo pode ser feito em
consulta direta aos anexos da Lei n. 2.670, de 19 de dezembro de 2012. Desse
modo, fica superada questão relativa à iliquidez da sentença.
Confira-se, a respeito, a jurisprudência:
EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. VALOR DA CAUSA
INFERIOR AO TETO DE SESSENTA SALÁRIOS MÍNIMOS. CRITÉRIOS
ESTABELECIDOS PELA LEI FEDERAL 12.153/2009. SENTENÇA
ILÍQUIDA. NÃO CONFIGURAÇÃO. MEROS CÁLCULOS ARITMÉTICOS -
ART. 509, §2º, DO CPC. 1. A Lei Federal 12.153/2009 estabeleceu, no art.
2º, o valor da causa e a matéria como critérios definidores da competência
absoluta dos Juizados Especiais da Fazenda Pública. 2. Dependendo a
apuração do eventual valor devido tão somente de cálculos aritméticos, nos
termos do art. 509, §2º, do CPC, não se verifica a apontada iliquidez da
sentença, a afastar a competência do Juizado Especial da Fazenda Pública. 3.
Conflito negativo de competência conhecido e julgado
IMPROCEDENTE. (TJTO, Conflito De Jurisdição 0017525-07.2019.827.0000,
de relatoria da Desembargadora MAYSA VENDRAMINI ROSAL, julgado em
21/08/2019).
Outrossim, considerando que diversas leis estaduais trouxeram
sucessivos tabelamentos relacionados aos vencimentos dos servidores públicos
deste estado por ocasião da concessão de data-base, e levando-se em conta não
ser possível a fase de liquidação no âmbito dos juizados especiais, o que poderia
ocasionar a extinção do processo pela ausência de pedido certo e determinado
quanto aos valores diferenciais, deve prevalecer, para tanto, o tabelamento
existente no ato da habilitação do servidor à sua evolução funcional, sendo que
eventuais diferenças deverão ser perseguidas em outro processo.
2. Dispositivo.
Ante o exposto, julgo procedente o pedido inicial, para condenar o
ESTADO DO TOCANTINS a pagar a título de indenização por danos patrimoniais, à
parte requerente, os valores retroativos da progressão funcional vertical do Nível II para
Nível III, do período compreendido entre abril de 2014 a novembro de 2015, mês
anterior à implementação, considerando para tanto o valor diferencial das referências,
de acordo com a Lei n. 2.670, de 19 de dezembro de 2012, com correção monetária
pelo IPCA-E e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de
poupança, conforme o artigo -F da Lei n. 9.494/1997, com redação dada pela Lei
n. 11.960/2009, contados, respectivamente, a partir da efetivação do dano patrimonial e
da citação, cujo lculo, bastante simplificado, deverá ser apresentado, com todos os
dados que compõem esta sentença, por ocasião do requerimento de seu cumprimento,
sem prejuízo, contudo, da posterior remessa para a Contadoria do TJTO.
Extingo o processo judicial com resolução do mérito, nos termos
do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Sem custas e sem honorários.
Intimem-se.
Palmas, data e horário pelo sistema eletrônico.
PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL Nº 0029186-
07.2020.8.27.2729/TO
AUTOR: RUBIA RODRIGUES AMORIM
ADVOGADO: STEFANY CRISTINA DA SILVA (OAB TO006019)
ADVOGADO: OLAVO GUIMARÃES GUERRA NETO (OAB TO007271)
RÉU: ESTADO DO TOCANTINS
SENTENÇA
Trata-se de AÇÃO ANULATÓRIA DE
ACÓRDÃO ADMINISTRATIVO C/C PEDIDO DE TUTELA DE
URGÊNCIA ajuizada por RUBIA RODRIGUES AMORIM, em face
do ESTADO DO TOCANTINS.
Na inicial, o requerente sustentou que o acórdão 796/2019-
Segunda mara TCE/TO, que rejeitou a prestação de contas da gestão
municipal do interstício de 2013 a 2016, ocasião na qual, a mesma exercia a
função de chefe do executivo municipal, encontra-se eivado de nulidade,
consubstanciada na infringência ao contraditório e ampla defesa, corolários
do devido processo legal, porquanto a citação para apresentação de resposta
prévia, foi efetivada por email, não informado e, ainda, sem qualquer
confirmação de recebimento por meio do sistema de processamento eletrônico
do TCE. Por fim, sustenta que a nulidade do acórdão impugnado, decorre da
inobservância ao teto previsto pela Instrução Normativa nº 01/2012 do TCE, para
o processamento e julgamento de processo de tomada de contas especial por
conversão, isto porque, a somatória do valor atualizado do débito e da multa não
alcança o patamar mínimo adotado como parâmetro pelo próprio tribunal.
Pugna, ao final, pela declaração de nulidade do Acórdão
nº 796/2019 - Segunda Câmara, bem como o processo Tomada de Contas
Especial nº 4176/2014.
Na contestação (evento 21), o ente público requerido verbalizou,
em suma, a legalidade dos atos praticados, defendendo ser inviável ao Poder
Judiciário, imiscuir-se no mérito administrativo. Pugna, ao final, pela
improcedência dos pedidos deduzidos na inicial ou, subsidiariamente, pela
prevalência do julgamento como parecer prévio acerca da irregularidade das
contas apresentadas.
A parte requrente, devidamente intimada para apresentar
impugnação, limitou-se a reiterar os argumentos expostos na inicial (evento
40).
O Ministério Público estadual, apesar do interesse público primário
(evento 44), manifestou no sentido de que não existe no presente feito
quaisquer das hipóteses contempladas no artigo 178 do CPC.
Instadas a manifestar-se, as partes pugnaram (eventos 49 e 51) pelo
julgamento antecipado da lide.
É o breve relatório.
Não necessidade de produção de mais provas a par das
existentes no processo, ficando autorizado o julgamento antecipado, conforme
estabelecido no artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil.
Reafirmo a existência das condições da ação e dos pressupostos
processuais. O feito caminhou sem máculas, obedecendo, rigorosamente, ao
postulado do devido processo legal.
Decido e fundamento.
I. Da Nulidade de Citação (PROCESSO ADMINISTRATIVO
4176/2014- ACÓRDÃO Nº 796/2019).
O presente feito envolve pretensão anulatória do Acórdão
796/2019, através do qual, as contas do exercício de 2013, ocasião na qual a
requerente exercia o cargo de Prefeita do município de Buriti do Tocantins-TO,
foram rejeitadas pelo Tribunal de Contas do Estado do Tocantins.
De início, impende-se salientar que, a citação, é o ato processual
por meio do qual o demandado toma ciência inequívoca dos fatos que lhe estão
sendo imputados, angularizando-se, neste momento, a relação jurídico-
processual, à luz do que regulamenta o artigo 238 do Código de Processo Civil.
A Constituição Federal dispõe em seu artigo 5º, inciso LV, que o
exercício ao contraditório e ampla defesa, deverão ser fielmente observados, nas
esferas administrativa ou judicial. In verbis:
"LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes".
Pois bem.
In casu, a requerente aduz na exordial que a citação nos autos do
processo 4176/2014, desrespeitou os trâmites legais exigidos pelo Regimento
Interno do TCE-TO, o qual prevê em seu artigo 205 que:
"(...) Observadas as normas previstas nos artigos 27 ao 35 da Lei Estadual
1.284, de 17 de dezembro de 2001, a citação ou a intimação, conforme o caso,
convidando o responsável, sob as penas da lei, a defender-se, prestar
informações ou exibir documentos novos, bem como a notificação de que foi
condenado a pagamento de débito ou multa, serão realizadas:
I - quando do comparecimento espontâneo do interessado; II - por carta
registrada com aviso de recebimento; III - por meio eletrônico de comunicação
à distância; IV - por servidor, quando assim determinar o Plenário ou qualquer
das Câmaras; V - por edital, publicado no Diário Oficial do Estado ou órgão
oficial de imprensa do Tribunal; VI - pela publicação das decisões do Relator
ou do Corpo Deliberativo, no Diário Oficial do Estado ou órgão oficial de
imprensa do Tribunal. § - A intimação, citação e notificação feitas por
intermédio de servidor designado pelo Tribunal às autoridades da
administração pública direta ou indireta deverá ser entregue à pessoa a qual é
dirigida, em não sendo localizada, poderão ser entregues no setor de protocolo
ou a qualquer outro servidor do órgão, mediante recibo, devendo o oficial de
atos do Tribunal de Contas anotar na respectiva cópia o nome do receptor, o
número da matrícula funcional e o cargo ou função que ocupa na unidade
gestora. Em caso de impossibilidade de se proceder quaisquer dos atos
mencionados, deverá o oficial lavrar a respectiva certidão informando as
razões para o não cumprimento. (NR) (Resolução Normativa TCE-TO N° 001/
2008)".
De igual modo, os artigos e 7º, ambos da Instrução Normativa
01/2012, estabelecem que as citações e intimações embora possam ser realizadas
por meio eletrônico, revela-se imprescindível a certificação de sua realização no
sistema. Senão vejamos:
"Art. As intimações serão feitas por meio eletrônico, na forma do inciso III
do artigo 28 da Lei Orgânica deste Tribunal.
§ Considerar-serealizada intimação no dia em que o intimando efetivar
consulta eletrônica ao teor da intimação, certificando-se nos autos sua
realização.
§2º Na hipótese do §1º deste artigo, nos casos em que consulta se dê em dia não
útil, intimação será considerada como realizada no primeiro dia útil seguinte
Art. 7º Conforme preceitua o inciso III do artigo 28 da Lei Orgânica deste
Tribunal de Contas do Estado do Tocantins, as citações poderão ser feitas por
meio eletrônico, desde que a íntegra dos autos seja acessível ao
citando, observadas as formas e as cautelas do artigo 5º desta Instrução".
Neste ínterim, conforme infere-se do evento 01, ANEXOS PET
INI6, consistente na ficha de cadastro da requerente junto ao Tribunal de Constas
do Estado do Tocantins no processo administrativo que desaguou na prolação do
acórdão impugnado, o campo do e-mail, encontra-se em aberto, razão pela qual,
à luz da distribuição estática do ônus da prova, competia ao requerido, a
demonstração de que, houve, de fato, o cadastramento do endereço
eletrônico junto ao CADUN- cadastro único do órgão, conforme mencionado
na certidão de decretação de revelia (evento 01, ANEXOS PET INI7),
situação não vislumbrada (art. 373, inciso II do CPC).
Da mesma forma, inexiste qualquer comprovação, ainda que
razoável, acerca do recebimento do email pela destinatária, razão pela qual, o
ente requerido deverá arcar com o ônus de sua insuficiência probatória,
sobretudo, diante da ausência de emprego de todos os meios e técnicas
disponíveis e, inerentes à atuação diligente exigível na prática de atos
administrativos de grande relevância, como a hipótese dos autos, não
havendo, portanto, outra solução jurídica que não seja o reconhecimento
do flagrante o cerceamento de defesa no bojo do processo administrativo em
comento, circunstância que impõe a decretação de nulidade de todos os atos
subsequentes, por força do artigo 281 do CPC.
A propósito, é firme a jurisprudência do Egrégio Tribunal de
Justiça do Estado do Tocantins. Vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE
DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PERANTE O TRIBUNAL DE
CONTAS DO ESTADO DO TOCANTINS. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO
VÁLIDA. OFENSA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA
DEFESA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA
REFORMADA.
1. A citação válida é pressuposto de validade do processo, seja ele
administrativo ou judicial, uma vez que se trata de elemento instaurador do
indispensável contraditório no processo, de modo que eventual falta ou
nulidade da citação contamina todo o feito, tratando-se, pois, de nulidade
insanável.
2. No presente caso, a citação foi enviada para o endereço de email
institucional da Prefeitura de Miracema (prefmiracema@yahoo.com.br), sendo
que na data de envio (04/11/2014), a apelante não mais era gestora do Fundo
de Saúde em Miracema, cargo que ocupou somente no ano de 2012.
3. Considerando que a citação é ato personalíssimo, todas as cautelas devem
ser tomadas para garantir sua efetivação. É dever da Corte de Contas
providenciar que o demandado seja devidamente citado, não bastando apenas
que seja encaminhada a carta de citação, devendo esta ser devidamente
cumprida, com a prova da ciência de que a parte foi regularmente citada, o
que não se verifica na espécie. Precedente desta Corte.
4. Ora, se a responsável pelo pagamento da multa é a própria apelante, isto é,
a ex-gestora como pessoa física, não o município, todo cuidado deveria ter sido
engendrado para garantir o seu conhecimento acerca do procedimento
administrativo, não apenas enviar a citação e as notificações subsequentes no
email da prefeitura.
5. Verifica-se nulidade flagrante na atuação do Tribunal de Contas em
desrespeito aos ditames procedimentais garantidos pela Constituição Federal,
porquanto não providenciou que a citação alcançasse o fim desejado,
desrespeitando os princípios do contraditório e a ampla defesa.
6. Apelo conhecido e provido. Sentença reformada. (turma da Câmara
Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins. APELAÇÃO CÍVEL Nº
0001134-47.2019.8.27.2725. RELATOR: DESEMBARGADOR PEDRO
NELSON DE MIRANDA COUTINHO. JULGADO EM: 24 de fevereiro de
2021).
II. Da Usurpação de Competência pelo Tribunal de Contas do
Estado.
Pelo princípio da separação dos poderes (artigo da Constituição
Federal) a aprovação ou rejeição das contas de prefeito é ato próprio e exclusivo
do Poder Legislativo municipal, de modo que descabe ao Poder Judiciário nele
se imiscuir, salvo para reconhecer violação aos princípios constitucionais que
regem os processos em geral (TJ-MA - APELAÇÃO CÍVEL: AC 14192008 MA;
Relator: Marcelo Carvalho Silva; Julgamento: 02/04/2009).
Não obstante a isso, o Tribuanl de Contas do Estado do Tocantins,
órgão administrativo auxiliar do poder legislativo, também não possui
competência para julgar as contas do ordenador de despesas municipais, mas
unicamente oferecer parecer opinativo.
Neste sentido é a orientação do STF, a qual possui eficácia
vinculante:
"O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) encerrou na sessão plenária
desta quarta-feira (10) o julgamento conjunto dos Recursos Extraordinários
(REs) 848826 e 729744, ambos com repercussão geral reconhecida, que
discutiam qual o órgão competente - se a Câmara de Vereadores ou o Tribunal
de Contas - para julgar as contas de prefeitos, e se a desaprovação das contas
pelo Tribunal de Contas gera inelegibilidade do prefeito (nos termos da Lei da
Ficha Limpa), em caso de omissão do Poder Legislativo municipal. Por
maioria de votos, o Plenário decidiu, no RE 848826, que é exclusivamente da
Câmara Municipal a competência para julgar as contas de governo e as contas
de gestão dos prefeitos, cabendo ao Tribunal de Contas auxiliar o Poder
Legislativo municipal, emitindo parecer prévio e opinativo, que somente poderá
ser derrubado por decisão de 2/3 dos vereadores”.
É certo que o papel do Tribunal de Contas do Estado em casos que
tais, deve se restringir a dar opinião sobre as contas prestadas pelo Chefe do
Poder Executivo municipal. Suas decisões o vinculam a Câmara Municipal no
julgamento político-administrativo do Prefeito.
Nesse sentido é o artigo 31, parágrafo 2°, da Constituição Federal:
“O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o
Prefeito deve anualmente prestar, deixará de prevalecer por decisão de dois
terços dos membros da Câmara Municipal”.
Por esta razão, ao Prefeito e ao Ex-Prefeito devem ser assegurados
o direito à ampla defesa e ao contraditório quando do julgamento das contas pelo
Legislativo local.
Assim também tem sido a interpretação do Supremo Tribunal
Federal:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRESTAÇÃO DE CONTAS DO
CHEFE DO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL. PARECER PRÉVIO DO
TRIBUNAL DE CONTAS. EFICÁCIA SUJEITA AO CRIVO PARLAMENTAR.
COMPETÊNCIA DA CÂMARA MUNICIPAL PARA O JULGAMENTO DAS
CONTAS DE GOVERNO E DE GESTÃO. LEI COMPLEMENTAR 64/1990,
ALTERADA PELA LEI COMPLEMENTAR 135/2010. INELEGIBILIDADE.
DECISÃO IRRECORRÍVEL. ATRIBUIÇÃO DO LEGISLATIVO LOCAL.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. I - Compete à
Câmara Municipal o julgamento das contas do chefe do Poder Executivo
municipal, com o auxílio dos Tribunais de Contas, que emitirão parecer prévio,
cuja eficácia impositiva subsiste e somente deixará de prevalecer por decisão
de dois terços dos membros da casa legislativa (CF, art. 31, § 2º). II - O
Constituinte de 1988 optou por atribuir, indistintamente, o julgamento de todas
as contas de responsabilidade dos prefeitos municipais aos vereadores, em
respeito à relação de equilíbrio que deve existir entre os Poderes da República
("checks and balances"). III - A Constituição Federal revela que o órgão
competente para lavrar a decisão irrecorrível a que faz referência o art. 1°, I,
g, da LC 64/1990, dada pela LC 135/ 2010, é a Câmara Municipal, e não o
Tribunal de Contas. IV - Tese adotada pelo Plenário da Corte: "Para fins do
art. 1º, inciso I, alínea g, da Lei Complementar 64, de 18 de maio de 1990,
alterado pela Lei Complementar 135, de 4 de junho de 2010, a apreciação das
contas de prefeito, tanto as de governo quanto as de gestão, será exercida pelas
Câmaras Municipais, com o auxílio dos Tribunais de Contas competentes, cujo
parecer prévio somente deixará de prevalecer por decisão de 2/3 dos
vereadores". V - Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 848826,
Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Relator(a) p/ Acórdão: Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2016,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-187
DIVULG 23-08-2017 PUBLIC 24-08-2017).
No caso em concreto, observa-se que a parte autora foi julgada
pelo Tribunal de Contas do Estado do Tocantins, nos autos nº. 4176/2014, cujo
acórdão 796/2019, que fulminou na rejeição de contas e consequente
condenação da então prefeita do Município de Buriti do Tocantins-TO, em total
afronta aos preceitos constitucionais alhures referidos, bem como
ao posicionamento jurisprudencial.
Tratando-se, portanto, de competência exclusiva do Poder
Legislativo para julgar anualmente as contas do Chefe do Poder Executivo, nos
termos do artigo 49, inciso IX da Constituição Federal, tem-se que os acórdãos
impugnados devem ser anulados.
Concluo, portanto, que existem vícios intransponíveis nas decisões
emanadas do Tribunal de Contas do Estado do Tocantins, chegando a ponto de
atentar contra os direitos políticos da autora, gerando, por conseguinte, a
nulidade do acórdão proferido no processo administrativo nº 4176/2014.
III. Do Pedido de Prevalência do Jugado como Parecer Prévio.
Nos termos acima já mencionados, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal, em sede de Repercussão Geral, Tema 835, por maioria, nos termos do
voto do Min. Ricardo Lewandowski, fixou a tese de que:
“à luz do disposto nos arts. 31, § 2º, 71, I, e 75, todos da Constituição Federal,
compete exclusivamente à Câmara Municipal julgar tanto as contas de
governo, quanto as de gestão do Chefe do Poder Executivo como ordenador de
despesas, cabendo ao Tribunal de Contas, enquanto órgão auxiliar do Poder
Legislativo, apenas exarar parecer prévio meramente opinativo, mas, que
somente deixará de prevalecer por decisão de 2/3 dos vereadores.”
Tenho contudo, que o acórdão do Tribunal de Contas do Estado do
Tocantins deve ser considerado como parecer prévio, deixando de prevalecer
somente por decisão de dois terços dos membros da mara Municipal,
conforme entendimento do STF.
Sobre o tema, também manifestaram-se o Egrégio Tribunal de
Justiça do Estado do Tocantins e Turma Recursal deste Estado. Vejamos:
TJTO - EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. EX-
GESTOR MUNICIPAL (PREFEITO). ORDENADOR DE DESPESA.
IRREGULARIDADE NAS CONTAS. MULTA APLICADA PELO TCE.
AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ACÓRDÃO. VIOLAÇÃO AO
CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. COMPETÊNCIA DO PODER
LEGISLATIVO MUNICIPAL. INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE
CONTAS DO ESTADO PARA REJEITAR CONTAS DE PREFEITO
MUNICIPAL. JULGAMENTO DO TCE/TO QUE DEVE SER RECEBIDO
COMO PARECER PRÉVIO. MULTA DESCONSTITUIDA. MANUTENÇÃO.
RECURSO IMPROVIDO. 1. É evidente que no julgamento das contas públicas
deve ser observar não os princípios da ampla defesa e do contraditório
(artigo 5º, LV, da CF/88), mas também a motivação para a deliberação
administrativa por ela exarada. 2. Constata-se que na publicação do Acórdão
nº. 546/2009-TCE/TO não consta o nome dos patronos constituídos pelo ex-
gestor, ora apelado, tampouco consta comprovante de que o Ofício tenha sido
efetivamente entregue ao autor/recorrido - evento 1, docs. ANEXOS68 e 69.
Com efeito, levando em consideração tais fatos, nota-se claramente ofensa aos
princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, basilares do
nosso ordenamento jurídico, haja vista que a defesa se viu impedida de interpor
qualquer recurso em face da decisão prolatada pela Corte de Contas Estadual.
3. Por outro lado, a apreciação das contas de Prefeito, tanto as de governo
quanto as de gestão, será exercida pelas Câmaras Municipais, com auxílio dos
Tribunais de Contas competentes, cujo parecer prévio somente deixará de
prevalecer por decisão de 2/3 dos vereadores. STF - RE 848826-DF. Em
resumo, o Prefeito presta suas contas ao TCE, conforme preconizado no § 2º,
do artigo 31, da CF/88, incumbindo ao TCE examiná-las e elaborar parecer
técnico sobre a questão, aprovando ou rejeitando-as, cujo parecer então será
remetido à Câmara Municipal, a qual pode afastar as suas conclusões pelo
voto de 2/3 de seus membros. 4. Constata-se existir uma multa aplicada pelo
TCE/TO ao ex-gestor da cidade de Monte do Carmo/TO, ora apelado
(irregularidade de contas, na qualidade de ordenador de despesa, no exercício
de 2005 - Acórdão nº. 546/2009 - Processo nº. 1457/2006-TCE/TO), que
embora detenha natureza de título executivo extrajudicial, não pode ser
executada até sua confirmação ou rejeição pela Câmara Municipal respectiva,
que no caso, não se demonstrou nos autos, nem em sentido positivo, nem em
sentido negativo. 5. Recurso conhecido e improvido. (APELAÇÃO Nº.
0022016-28.2017.827.0000. Juiz GILSON COELHO VALADARES Relator
em substituição. Palmas/TO, 17 de outubro de 2018).
TJTO - EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. NÃO
CONHECIDO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ELEITORAL. PRESTAÇÃO
DE CONTAS DE PREFEITO. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DA
CÂMARA DE VEREADORES. TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. ÓRGÃO
DE AUXÍLIO COM EMISSÃO DE PARECER OPINATIVO. AFASTAMENTO
DOS EFEITOS DO ACÓRDÃO IMPUGNADO. PREVALÊNCIA COMO
PARECER PRÉVIO. REPERCUSSÃO GERAL NO RE 848.826/CE.
NECESSIDADE DE DECISÃO DE DOIS TERÇOS DOS MEMBROS DA
CÂMARA MUNICIPAL. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE
PROVIDO. 1- Em tendo sido interposto recurso voluntário pela Fazenda
Pública sucumbente, não de ser conhecido o reexame necessário, face o
disposto no art. 496, §1º, do CPC. 2- Conforme entendimento assentado no
julgamento do RE nº. 848826/CE, a Constituição Federal de 1988 atribuiu ao
Legislativo municipal a competência para julgamento das contas de prefeito, de
qualquer que seja a espécie, funcionando o Tribunal de Contas Estadual
apenas para auxílio com emissão de parecer prévio que poderá ser
desconsiderado por dois terços dos vereadores da Câmara respectiva. 3- Não
sendo competente o TCE para rejeição das contas do prefeito que figura como
parte autora da demanda originária, é de rigor o afastamento dos efeitos
decorrentes da aludida rejeição. 4- Reexame necessário não conhecido. 5-
Recurso voluntário parcialmente provido para determinar que prevalece o
referido acórdão como parecer prévio, e nos termos do que restou decidido
pelo STF em repercussão geral, este deixará de prevalecer por decisão de
dois terços dos membros da Câmara Municipal. (APELAÇÃO/REMESSA
NECESSÁRIA Nº. 0006970-28.2019.827.0000. Juíza Célia Regina Regis
Relatora. Palmas-TO, 26 de junho de 2019).
EMENTA: RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE
NULIDADE DE ACÓRDÃOS DO TCE. PREJUDICIAL DE MÉRITO DA
PRESCRIÇÃO, PARCIALMENTE ACOLHIDA. LAPSO TEMPORAL
SUPERIOR A 05 (CINCO) ANOS ENTRE A PROLAÇÃO DOS ACÓRDÃOS
IMPUGNADOS E O AJUIZAMENTO DA DEMANDA. DECRETO LEI
20.910/32. ACÓRDÃOS NÃO AFETADOS PELA PRESCRIÇÃO 210/2015,
481/2015 e 985/2015. JULGAMENTO DE CONTAS PRESTADAS PELO
CHEFE DO EXECUTIVO MUNICIPAL. COMPETÊNCIA DA CÂMARA
MUNICIPAL. ATUAÇÃO DO TCE EM CONTROLE EXTERNO. ART. 71 C/C
O 31, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCOMPETÊNCIA. TEMA
DE REPERCUSSÃO GERAL No 835- RE 848.826/DF. CONVERSÃO DO ATO
DECISÓRIO EM PARECER OPINATIVO. HIGIDEZ DA VASTA
FUNDAMENTAÇÃO. AFASTAMENTO DO EFEITO DO ACÓRDÃO
IMPUGNADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (1ª TURMA RECURSAL DO
ESTADO DO TOCANTINS. RECURSO INOMINADO CÍVEL Nº 0009922-
38.2019.8.27.2729. RELATOR: JUIZ JOSE CARLOS TAJRA REIS
JUNIOR. JULGADO EM: 24 de março de 2021).
IV. DISPOSITIVO.
Ante o exposto, com fulcro no art. 487, I, do CPC, julgo
procedentes os pedidos formulados na inicial para anular
o julgamento realizado pelo Tribunal de Contas do Estado do Tocantins, no
que diz respeito às prestações de contas referentes ao exercício do ano de 2013,
da ex-prefeita do Município de Buriti do Tocantins-TO, RUBIA RODRIGUES
AMORIM, cujo parecer está inserto no processo: nº. 4176/2014, devendo tais
despesas serem submetidas ao crivo da mara Municipal daquela
localidade, respeitando assim, os princípios constitucionais da legalidade, do
devido processo legal, do contraditório e ampla defesa, registrando-se, ainda,
a ressalva de que o acórdão 796/2019 deve prevalecer apenas como
parecer prévio.
Cumpra-se, observando-se a Portaria n. 02, de 08 de abril de 2019,
deste Juizado Especial Criminal e da Fazenda Pública.
Intimem-se
Palmas, data e horário pelo sistema eletrônico.
PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL 0038804-
10.2019.8.27.2729/TO
AUTOR: JOSE CARLITO DE OLIVEIRA
ADVOGADO: INDIANO SOARES E SOUZA (OAB TO005225)
ADVOGADO: ANA GABRIELLA ARAUJO GOMES (OAB TO005580)
RÉU: SEGURADORA LIDER DO CONSORCIO DO SEGURO DPVAT SA E OUTRO
ADVOGADO: JACÓ CARLOS SILVA COELHO (OAB TO03678A)
SENTENÇA
Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA DE
URGÊNCIA, ajuizada em desfavor do ESTADO DO TOCANTINS
E SEGURADORA LIDER DO CONSORCIO DO SEGURO DPVAT SA.
1. DO RELATÓRIO.
O requerente narra na exordial que em Janeiro/2019, com a
finalidade de promover a renovação do licenciamento anual obrigatório do
veículo "motocicleta HONDA/CG150 FAN ESDI, de placa MWJ
7995/TO", efetuou o pagamento do IPVA Imposto de Propriedade de Veículo
Automotor anual, o obstante o vencimento do imposto somente em
Maio/2019, contudo, foi informado que o DETRAN teria cumprido com suas
obrigações, todavia, em relação ao seguro DPVAT, a Seguradora Líder não teria
dado baixa dos pagamentos no sistema, circunstância que obstou a emissão do
documento.
Afirma ainda, que na tentativa de solucionar o imbróglio, ajuizou
reclamação junto ao PROCON, na data de 05/06/219, lavrando-se reclamação
F.A. 17-001.010.19-0019509. Na ocasião, foi realizado novo contato telefônico
com a Seguradora Líder pelo telefone 4020- 1596, a atendente Suelen ficou
ciente dos fatos e informou que a solicitação do autor foi concluída no dia
30/05/2019, oportunidade na qual a seguradora teria reenviado o pedido de baixa
dos pagamentos no sistema para registro junto ao DETRAN/TO, com prazo de
três dias úteis para fazer contar em sistema os referidos pagamentos, contudo,
não soube explicar o motivo da pendência ainda não ter sido excluída.
Pugnou, a concessão de liminar, com o fito de imputar aos
requeridos, obrigação de fazer consubstanciada na baixa imediata
dos pagamentos no sistema e, consequentemente, emissão do certificado de
registro e licenciamento de veículo da motocicleta.
Tutela de urgência deferida no evento nº 11.
Na contestação (evento 25), o ESTADO DO
TOCANTINS verbalizou, em suma, a legalidade dos atos praticados, sob a
justificativa de que a responsabilidade acerca da comunicação de pagamento do
seguro obrigatório DPVAT incumbe à concessionária, restringindo-se a sua
atuação, à emissão dos boletos para pagamento. Por fim, defende que não houve
nenhuma ingerência ativa ou passiva apta a gerar a sua responsabilização, ante a
ausência de prova de negativa de emissão do CRVL, bem como, limitação da
situação vivenciada pelo requerente, à seara do mero aborrecimento. Pugna, ao
final, pela reforma da sentença, a fim de que o pedido inicial seja julgado
improcedente.
A requerida, SEGURADORA LIDER DO CONSORCIO DO
SEGURO DPVAT SA, por sua vez, em sua peça de defesa (evento 27),
sustenta, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva ad causam, sob o
argumento de que a competência para arrecadação de tributos e encargos legais
incumbe ao ente público estatal. No mérito, defende, em suma, que eventual
falha na prestação de serviço deve ser imputada ao Estado do Tocantins,
porquanto não realize nenhuma interferência quanto á cobrança do tributo, mas,
tão somente, o recebimento de valores repassados pelos departamentos de
trânsito competentes. Ademais, verbera, ainda, que em consulta ao sistema do
DETRAN/TO, não pendências financeiras junto a esta requerida que possa
obstar o emplacamento pretendido pelo autor e, ainda, a ausência de prova de
situação apta a gerar dano moral indenizável. Pugna, ao final, pelo acolhimento
da preliminar arguida e, consequentemente, a extinção do feito sem resolução de
mérito ou, subsidiariamente, pela improcedência do pedido inicial.
Em réplicas, apresentadas no evento 32, o requerente refutou a
preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo segundo requerido e, reiterou os
argumentos expostos na exordial.
O Ministério Público estadual, apesar do interesse público primário
(evento 38), manifestou no sentido de que não existe no presente feito
quaisquer das hipóteses contempladas no artigo 178 do CPC.
Instadas a manifestar-se, as partes pugnaram (eventos 61, 62 e
67) pelo julgamento antecipado da lide.
É o breve relatório.
2. DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA.
2.1. DO JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO.
Não necessidade de produção de prova, o que, por conta disso,
impõe-se o julgamento antecipado da lide processual, nos termos do artigo 355,
inciso I, do Código de Processo Civil, aplicável por força do artigo 27 da Lei n.
12.153/2009.
Reafirmo a existência das condições da ação e dos pressupostos
processuais. O feito caminhou sem máculas, obedecendo, rigorosamente, ao
postulado do devido processo legal.
2.2. DA PRELIMINAR- ILEGITIMIDADE PASSIVA.
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a
legitimidade para a causa, sendo tema relacionado com o mérito e uma das
condições da ação, deve ser analisada com base na teoria da asserção. (AgInt no
AREsp 925.422/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA,
TERCEIRA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 01/08/2017).
In casu, embora a requerida SEGURADORA LIDER DO
CONSORCIO DO SEGURO DPVAT SA aduza ser parte ilegítima para figurar
no polo passivo da lide, é fato público e notório que incumbe à mesma,
a responsabilidade de proceder à baixa dos bitos atinentes ao seguro
obrigatório, documento imprescindível para a emissão do licenciamento anual
obrigatório, nos moldes do que regulamenta o § do artigo da Resolução
CNSP Nº 273 DE 19/12/2012. In verbis:
Art. 4º. Para operar no seguro DPVAT, as sociedades seguradoras deverão
aderir, simultaneamente, a dois consórcios específicos, um englobando as
categorias 1, 2, 9 e 10 e, o outro, as categorias 3 e 4.
§ Ambos os consórcios escolherão uma mesma seguradora líder,
especializada em Seguro DPVAT, que tem a função de bem administrar os
recursos arrecadados, realizar as transferências obrigatórias previstas em lei,
pagar indenizações, constituir reservas e representar os consórcios.
Neste contexto, sendo a causa de pedir remota da lide, a demora na
baixa de pagamento do seguro obrigatório DPVAT, desaguando na
impossibilidade de emissão do certificado de registro e licenciamento da
motocicleta de propriedade do requerente, não como olvidar-se a
legitimidade da requerida, Seguradora, em figurar no polo passivo da lide.
Assim, imperiosa a rejeição da preliminar ora analisada.
Sem mais preliminares ou prejudiciais, avanço sobre o mérito
propriamente dito.
2.3. DO MÉRITO.
A controvérsia cinge-se em aferir a existência de falha na prestação
de serviço dos requeridos, consistente na demora da baixa de parcela atinente
ao Seguro Obrigatório DPVAT, acarretando na mora desarrazoada de quase 08
(oito) meses para a emissão do certificado de registro e licenciamento da
motocicleta de propriedade do requerente.
O Código de Trânsito Brasileiro, estabelece em seu artigo 120
que: "Todo veículo automotor, elétrico, articulado, reboque ou semi-
reboque, deve ser registrado perante o órgão executivo de trânsito do Estado ou
do Distrito Federal, no Município de domicílio ou residência de seu
proprietário, na forma da lei".
Com efeito, para fins de formalização do registro supracitado, com
a expedição de novo Certificado de Registro de Veículo Automotor, a legislação
de regência, exige, dentre outros documentos, o: "(...) comprovante de quitação
de débitos relativos a tributos, encargos e multas de trânsito vinculados ao
veículo, independentemente da responsabilidade pelas infrações cometidas", à
luz do que prevê o artigo 124, inciso VIII do CTB.
Pois bem.
No caso sub judice, o requerente defendeu que embora tenha
quitado todos os tributos e taxa incidentes sobre o veículo, em data anterior ao
vencimento, a emissão do Certificado de Registro de Veículo Automotor, restou
obstada, por mora dos requeridos, que deixaram de dar baixa no pagamento do
seguro obrigatório DPVAT.
Neste ínterim, em análise detida dos documentos anexados na
exordial, constato que o requerente fez prova da quitação dos encargos legais,
dentre eles, licenciamento anual, DPVAT/2019 e IPVA, de modo que, o
empecilho para a emissão do documento, qual seja, o seguro obrigatório,
encontra-se quitado desde a data de 15/01/2019, conforme infere-se no evento nº
01, ANEXOS PET INI8.
Da mesma forma, constato que em reclamação ajuizada junto ao
PROCON, em contato com preposta, recebeu informação de que: "a solicitação
foi concluída na data de 30/05/2018, sendo feito pela Seguradora, o reenvio do
pedido de baixa em sistema para registro junto ao DETRAN, com prazo de 03
(três) dias úteis para constar em sistema o pagamento, e não sabe informar, o
motivo pelo qual, ainda consta a pendência junto ao órgão" (Evento 01,
ANEXOS PET INI11).
Neste diapasão, revela-se como fato incontroverso que a emissão
do certificado de registro do veículo pelo órgão de trânsito competente, restou
obstada pela ausência de baixa do pagamento do seguro obrigatório DPVAT,
com arrimo no que prevê o artigo 374, inciso II do CPC.
Da mesma forma, é cediço que a inadimplência do respectivo
seguro DPVAT regular é causa impeditiva para a expedição do licenciamento, a
teor do §3º do artigo da Resolução CNSP 273 DE 19/12/2012 e,
consequentemente, da circulação em vias blicas, caracterizando, infração de
trânsito gravíssima, sujeita à penalidade de multa e apreensão do veículo, sem
prejuízo de remoção do veículo, nos moldes do artigo 230, inciso VI do CTB.
Neste cenário, o requerente desincumbiu-se do ônus que lhe
competia, na esteira da exegese do artigo 373, inciso I do CPC, de modo que,
incumbia aos requeridos, a prova da existência de fato impeditivo, modificativo
ou extintivo, situação não vislumbrada (art. 373, inciso I do CPC).
Assim, encontrando-se o seguro obrigatório devidamente quitado
desde Janeiro/2019, a emissão do certificado capaz de permitir a circulação
regular do veículo, era a expectativa legitimamente esperada dos requeridos, na
condição de prestadores de serviço público, de modo que, eventual falha no
sistemas de comunicações dos demandados, não pode ser imputável ao
requerente, ensejando, neste viés, a incidência do instituto da responsabilidade
objetiva prevista pelo artigo 37, §6º da Constituição Federal, qual preleciona
que:
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra
o responsável nos casos de dolo ou culpa".
Acerca dos danos morais, é firme a jurisprudência do STJ no
sentido de que “o dano moral tem sido definido como a lesão a atributos da
pessoa, enquanto ente ético e social, dos quais se destacam a honra, a reputação
e as manifestações do intelecto; o atentado à parte afetiva e/ou à parte social da
personalidade, que, sob o prisma constitucional, encontra sua fundamentação
no princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, III, da CF.
(...)” (REsp 1660152/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma,
julgado em 14/08/2018, DJe 17/08/2018).
Logo, a situação vivenciada pelo requerente suplantou a esfera do
mero aborrecimento cotidiano, isto porque, a solução do imbróglio somente
após a provocação do Poder Judiciário, na data de 24/10/2019 (evento 26,
INF1), permanecendo por um período de 09 (nove) meses privado da utilização
do veículo de extrema necessidade para locomoção, sob pena de sujeitar-se às
penalidades do digo de trânsito, possui o condão de atingir a honra subjetiva e
gerar dano moral indenizável.
O quantum, deve espelhar proporcionalidade e razoabilidade, bem
como ser capaz de atender à dúplice finalidade, punitivo-pedagógica do instituto,
razão pela qual, adotando como parâmetros os princípios mencionados, o
período de privação da utilização do bem e a sua essencialidade, entendo que o
valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) alcança as diretrizes norteadoras de sua
fixação, sem, contudo, implicar em enriquecimento sem causa (art. 944 do
Código Civil).
3. DO DISPOSITIVO.
Por todo o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido
contido na inicial, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos
do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para, ratificar e tornar
definitiva a tutela de urgência concedida no evento 11 e, CONDENAR os
requeridos, solidariamente, ao pagamento do valor de R$ 5.000,00 (cinco mil
reais) a título de indenização por danos morais, acrescidos de juros aplicáveis à
caderneta de poupança (artigo -F da Lei n. 9.494/1997) desde a data da citação,
a teor do artigo 405 do Código Civil, e correção monetária pelo IPCA-E desde o
presente arbitramento, nos moldes do enunciado de súmula nº 362 do STJ.
Sem custas e honorários da sucumbência.
Intimem-se.
Palmas, data e horário pelo sistema eletrônico.
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA
PÚBLICA 0024117-57.2021.8.27.2729/TO
AUTOR: WASHINGTON SOUSA ALELUIA
ADVOGADO: PAULO ROBERTO DA SILVA (OAB TO00284A)
RÉU: ESTADO DO TOCANTINS
SENTENÇA
Cuida-se de cumprimento de sentença, promovido
por WASHINGTON SOUSA ALELUIA, em desfavor do Estado do Tocantins,
visando o cumprimento de acórdão proferido nos autos do Mandado de
Segurança Coletivo 0019624-81.2018.827.0000.
O requerente defende, em suma, que após a impetração do
Mandado de Segurança Coletivo supracitado, a ordem foi denegada pelo Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, razão pela qual, foi impetrado
Recurso Ordinário ao Superior Tribunal de Justiça, o qual tramitou sob os autos
nº 62124 TO 2019.
Em ato contínuo, após a cassação do acórdão combatido, o
Superior Tribunal de Justiça determinou que fosse publicado no diário oficial do
Estado a concessão aos Substituídos da Impetrante a evolução funcional, que
tiveram progressões conferidas por meio da Portaria de 063/2018, progressão
conferida a partir de de maio de 2017; Portaria 064/2018, progressão
conferida a partir de de junho de 2017; Portaria n°065/2018, progressão
conferida a partir de de julho de 2017; Portaria n°071/2018, progressão
conferida a partir de de janeiro de 2018 e Portaria 074/2018, progressão
conferida a partir de 1º de abril de 2018.
Neste contexto, o requerente defende ter direito líquido e certo,
reconhecido pelo STJ, embora não fosse, ao tempo da impetração
do Mandamus em comento, filiado à associação, responsável pela substituição
processual, sustenta que os efeitos da referida decisão judicial, se estende à toda
categoria.
Ao final, pugna pela procedência da ação, a fim de que seja o ente
estatal, ora executado, condenado à obrigação de fazer consubstanciada na
adoção das providências necessárias ao reenquadramento funcional do exequente
para letra D, concedida Portaria 063/2018/DAREH, publicada no Boletim
Geral nº 1032, com a consequente imediata implementação da progressão em sua
folha de pagamento, sob pena de aplicação de multa diária a ser estipulada por
Vossa Excelência, bem como, ao pagamento do passivo retroativo devido entre
as referências “C” e “D”, desde a data da impetração do
presente writ (30/08/2018) até trânsito em julgado (15/04/2020), totalizando R$
7.271,39 (sete mil, duzentos e setenta e um reais e trinta e nove centavos).
É o sucinto relatório.
Decido e Fundamento.
É cediço que, nos moldes do que regulamenta o artigo 17 do
Código de Processo Civil, as condições da ação se subdividem-se em
legitimidade e interesse de agir.
De início, impende-se registrar que, não como olvidar-se a
legitimidade de propositura de demandas por entidade de classe, em
representação processual de seus filiados, ainda que na defesa do interesse de
parte destes, prescindindo, autorização, posicionamento pacífico e sumulado pelo
Supremo Tribunal Federal, através dos enunciados de súmulas vinculantes
629 e 630. In verbis:
A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em
favor dos associados independe da autorização destes”.
“A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda
quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva
categoria.”
Contudo, in casu, o requerente pleiteia, na realidade, a extensão dos
efeitos de decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual, nos autos
do Recurso Ordinário 62124 TO 2019, deu provimento ao recurso
interposto nos autos do Mandado de Segurança Coletivo 0019624-
81.2018.827.0000, sob a seguinte ementa:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. POLICIAIS MILITARES. PROGRESSÃO FUNCIONAL.
PRESENÇA DOS REQUISITOS RECONHECIDA PELA PRÓPRIA
ADMINISTRAÇÃO ESTADUAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EXISTENTE.
1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pela Associação
de Praças e Bombeiros de Araguaína contra ato supostamente ilegal atribuído
ao Estado do Tocantins, com o objetivo de que a autoridade apontada como
coatora promova a progressão, na carreira, dos associados da impetrante,
conforme se comprova por meio da Portaria 350/2018- SAMP/DGP, datada do
dia 3/8/2018. 2. Na leitura dos autos, observa-se que o próprio Tribunal a quo
reconhece que os Militares teriam direito à progressão na carreira, conforme
se observa na Portaria 350/2018-SAMP/DGP (fl. 38-41, e-STJ), que inclusive
determina a publicação no Boletim Geral e remessa à folha de pagamento e ao
Diário Oficial do Estado. 3. Assim, presentes os requisitos legais exigidos para
a progressão funcional reconhecidos pela própria Administração, deve ser o
recurso provido a fim de que seja assegurada a progressão dos servidores ora
substituídos pela entidade de classe impetrante. 4. Havendo direito líquido e
certo a amparar a pretensão da recorrente, deve ser reformado o aresto
proferido na origem. 5. Recurso Ordinário provido, em consonância com o
parecer do Ministério Público Federal. (RMS 61.165/TO, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, DJe 18/10/2019) No mesmo sentido: RMS
59.055/TO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe
28/6/2019; RMS 60.680/TO, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe: 22/11/2019.
Ante o exposto, nos termos do art. 34, XVIII, c, do RISTJ dou provimento ao
recurso em mandado de segurança. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 07
de fevereiro de 2020. Ministro BENEDITO GONÇALVES Relator. (STJ - RMS:
62124 TO 2019/0315192-7, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES,
Data de Publicação: DJ 17/02/2020).
Neste contexto, o Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento
firmado no sentido de que, tendo o título executivo expressamente limitado a
concessão do reajuste pleiteado aos servidores constantes na listagem que
acompanhou a inicial da ação coletiva proposta pelo sindicato da categoria, é
indevida a inclusão de servidor que o integrou a referida listagem, ante a
necessidade de respeito à coisa julgada" (STJ, Turma, REsp 1.739.962/CE,
Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe de 26/11/2018).
Trata-se exatamente da hipótese dos autos, porquanto tenha sido
registrado tanto na inicial do Mandamus Coletivo, quanto delimitado na decisão
monocrática proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, que o pedido principal
seria, o seguinte:
“concessão da segurança em definitivo com a imediata implementação da
progressão na folha de vencimentos dos associados da Impetrante, conforme
conferido por meio das portarias 063/2018, 064/2018, 065/2018, 071/2018,
074/2018, publicadas no Boletim Geral do Corpo de Bombeiros Militares em
14 de maio de 2018, conforme relação de sócios carreadas a inicial, conforme
entendimento do Supremo Tribunal Federal extraído no RE 612.043”. (Evento
nº 01, INIC1, dos autos nº 0019624-81.2018.8.27.0000).
Neste diapasão, sendo fato incontroverso, confesso na exordial, que
o exequente não era filiado ao sindicato representante da respectiva categoria,
ao tempo da impetração do Mandado de Segurança Coletivo, corroborado com
a delimitação do objeto da lide, da evolução funcional dos servidores
indicados na exordial, à qual, de igual modo, restringiu-se a decisão
proferida pelo STJ, por força do princípio da adstrição ou congruência ao
pedido inicial (art. 492 do CPC), o exequente não dispõe de título para
promover a execução, eis que não consta da listagem anexa à petição inicial,
razão pela qual, forçoso o reconhecimento de sua ilegitimidade ativa e, por
consectário lógico, a extinção da presente execução sem resolução de mérito.
Pensar o contrário implicaria em patente afronta aos limites da
coisa julgada material. A propósito, após intensos debates, a celeuma foi
dirimida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos RE 573232 e
1330904. Senão vejamos:
TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL ASSOCIAÇÃO BENEFICIÁRIOS. As
balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por
associação, é definida pela representação no processo de conhecimento,
presente a autorização expressa dos associados e a lista destes juntada à
inicial. A publicação do acórdão ocorreu em 19 de setembro de 2014. Por meio
da Petição/STF 44.995/2014, protocolada em 26 de setembro de 2014, a
Associação Nacional dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil
ANFIP interpõe embargos de declaração, com efeitos modificativos, na
qualidade de terceira prejudicada, arguindo a existência de obscuridades,
contradições e omissões no julgado. Alega ser entidade de classe de âmbito
nacional, e ter formalizado demandas coletivas que poderão sofrer prejuízos.
Busca a atribuição expressa de efeito suspensivo ao acórdão impugnado e a
admissão da entidade na qualidade de terceira prejudicada. Pretende a
modulação dos efeitos do acórdão embargado e que as autorizações individuas,
ou assembleares, sejam exigidas apenas na fase de execução do título judicial.
Apresenta procuração e documentos. Caso Vossa Excelência assim não
entenda, postula o recebimento da peça como direito de petição, nos termos do
artigo 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, da Carta Federal, requerendo a
modulação dos efeitos da decisão, especialmente para fixar o marco temporal
de início de vigência das exigências definidas no julgado. Indica o nome da
advogada Mariana Prado Garcia de Queiroz Velho, OAB/DF 16.362, para
constar das futuras intimações. Anoto que o mandado alusivo à intimação da
Advocacia-Geral da União foi juntado em 25 de setembro de 2014. Em 9 de
outubro de 2014, Vossa Excelência assentou a impropriedade de Associação
que não integra a relação processual vir a pleitear a modulação dos efeitos de
pronunciamento do Plenário cópia do ato anexa. O processo está no
Gabinete. 2. Observem a organicidade do Direito. A Associação Nacional dos
Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil ANFIP não integra a relação
processual. Daí a impropriedade de pedir a modulação dos efeitos do
pronunciamento do Plenário. Vale frisar que não campo propício para
acionar o direito de petição previsto no artigo 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, da
Constituição Federal, presente a circunstância de o processo direcionar à
observância das balizas subjetivas. 3. Devolvam a peça apresentada à
requerente. 4. Publiquem.Brasília, 10 de outubro de 2014.Ministro MARCO
AURÉLIO. (STF - RE: 573232 SC, Relator: Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 10/10/2014, Data de Publicação:
DJe-208 DIVULG 21/10/2014 PUBLIC 22/10/2014).
“(...) Decisão. Pois bem. Veio à balha incidente na execução, provocado em si
pelo menos considero o cabeçalho do acórdão do Tribunal Regional Federal
pela associação que atuara representando os interesses daqueles mencionados,
segundo as autorizações individuais anexadas ao processo? Não, por terceiros,
que seriam integrantes do Ministério Público, mas que não tinham autorizado a
propositura da ação.
Indago: formado o título executivo judicial, como o foi, a partir da integração
na relação processual da associação, a partir da relação apresentada por essa
quanto aos beneficiários, a partir da autorização explícita de alguns
associados, é possível posteriormente ter-se e aqui penso que os recorridos
pegaram carona nesse título a integração de outros beneficiários? A resposta
para mim é negativa. Primeiro, Presidente, porque, quando a Associação,
atendendo ao disposto na Carta, juntou as autorizações individuais, viabilizou
a defesa da União quanto àqueles que seriam beneficiários da parcela e
limitou, até mesmo, a representação que desaguou, julgada a lide, no título
executivo judicial.
Na fase subsequente de realização desse título, não se pode incluir quem não
autorizou inicialmente a Associação a agir e quem também não foi indicado
como beneficiário, sob pena de, em relação a esses, não ter sido
implementada pela ré, a União, a defesa respectiva. Creio, e por isso disse que
a situação sequer é favorável a elucidar-se a diferença entre representação e
substituição processual, a esclarecer o alcance do preceito do inciso XXI do
artigo 5º, que trata da necessidade de a associação apresentar autorização
expressa para agir em Juízo, em nome dos associados, e o do preceito que
versa o mandado de segurança coletivo e revela o sindicato como substituto
processual. Nesse último caso, a legitimação já decorre da própria Carta
representação gênero e também da previsão do artigo 8º, do qual não me valho.
Estou-me valendo apenas daquele referente às associações.
Presidente, não vejo como se possa, na fase que é de realização do título
executivo judicial, alterar esse título, para incluir pessoas que não foram
inicialmente apontadas como beneficiárias na inicial da ação de
conhecimento e que não autorizaram a Associação a atuar como exigido no
artigo 5º, inciso XXI, da Constituição Federal. Por isso, peço vênia e já adianto
o voto para conhecer e prover o recurso interposto pela União.
Os recorridos não figuraram como representados no processo de
conhecimento. Pelo que estou percebendo, e pelo que está grafado no acórdão
impugnado pela União, apenas pretenderam, que a Associação logrou êxito
quanto àqueles representados, tomar uma verdadeira carona, incompatível com
a organicidade e a instrumentalidade do Direito.”
Desse entendimento afastou-se o acordão recorrido, razão pela qual deve ser
reformado.
Diante do exposto, com base no art. 21, §§ e 2º, do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO, para julgar procedente a impugnação ao cumprimento de
sentença apresentado pelo Estado do Paraná. (STF - RE: 1330904 PR
0014948-62.2019.8.16.0000, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de
Julgamento: 01/07/2021, Data de Publicação: 05/07/2021).
Portanto, à luz dos precedentes supracitados, é certo que, assim
como toda decisão judicial, seja em processo de conhecimento ou em fase de
execução, encontra-se limitada aos fatos e fundamentos lançados na petição
inicial, com fulcro no princípio da adstrição/cognição, no caso sub judice não é
outro o raciocínio, razão pela qual, os parâmetros norteadores do julgador, nestes
casos, em que pretende-se executar acórdão proferido nos autos do Mandado de
Segurança Coletivo, é exatamente a lista dos associados, expressamente
representados pelo sindicato naqueles autos, em outras palavras, isto significa
dizer que, qualquer filiado pode promover a execução da sentença, desde
que sua pretensão esteja compreendida no âmbito da eficácia subjetiva do
título judicial, situação não vislumbrada nos autos, porquanto frisa-se, o
exequente não estava englobado no rol dos servidores representados
no Mandamus Coletivo em comento, encontrando-se o acórdão proferido
naqueles autos, com efeitos restritos aos representados pelo sindicato.
Concluindo, se o servidor não foi apontado, inicialmente como
beneficiário na ação de conhecimento, in casu, no Mandado de Segurança
Coletivo em espécie, não revela-se crível a inclusão no título executivo judicial,
de terceiros, sem qualquer vínculo com o sindicato, em manifesta
desconformidade com a regra emanada do artigo 5º, inciso XXI, da Constituição
Federal. Nas palavras do Ministro ALEXANDRE DE MORAES, no bojo do
RE: 1330904 PR, julgado em 05/07/2021.
Por fim, registre-se que, após os julgamentos exarados pela
Suprema Corte, o Superior Tribunal de Justiça encampou o
posicionamento de que o pedido de cumprimento de sentença deve ater-se ao
título judicial invocado, sendo inviável uma aplicação extensiva de efeitos aos
servidores não individualizados no título. Transcrevo na íntegra a ementa dos
precedentes:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO
ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE.
AGRAVO INTERNO QUE NÃO IMPUGNA TODOS OS FUNDAMENTOS DO
DECISUM. CONCORDÂNCIA EXPRESSA DA PARTE RECORRENTE COM
O CAPÍTULO AUTÔNOMO NÃO IMPUGNADO. POSSIBILIDADE DE
EXAME DO MÉRITO DA IRRESIGNAÇÃO. NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA
N. 182/STJ. AÇÃO DE CARÁTER COLETIVO. SINDICATO. SUBSTITUTO
PROCESSUAL. EFEITO DA SENTENÇA. ADSTRIÇÃO AOS FILIADOS À
ENTIDADE SINDICAL À ÉPOCA DO OFERECIMENTO DA AÇÃO, OU
LIMITAÇÃO DA ABRANGÊNCIA AO ÂMBITO TERRITORIAL DA
JURISDIÇÃO DO ÓRGÃO PROLATOR DA DECISÃO. NÃO CABIMENTO.
INTERPRETAÇÃO DO ART. -A DA LEI N. 9.494/97 EM HARMONIA COM
AS NORMAS QUE DISCIPLINAM A MATÉRIA. VIOLAÇÃO À DISPOSITIVOS
CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. COMPETÊNCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA
DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART.
1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.
I - (...) II - (...) III - O Supremo Tribunal Federal firmou orientação, sob o
regime da repercussão geral, segundo a qual distinção entre a execução
individual de sentença coletiva proposta por sindicato daquela proposta por
associação, no que se refere à legitimidade e autorização dos sindicalizados ou
associados. IV - Delineada a substituição processual pelos sindicatos e a
representação processual pelas associações, não se faz necessária a juntada da
listagem dos substituídos para o ajuizamento de demanda coletiva proposta por
sindicato, providência exigível em se tratando de ação ajuizada por associação,
exceto se tratar-se de mandado de segurança coletivo. V - Impõe-se interpretar
o art. 2º-A da Lei n. 9.494/97 em harmonia com as demais normas que
disciplinam a matéria, de modo que os efeitos da sentença coletiva, no casos em
que a entidade sindical atua com substituta processual, não estão adstritos aos
filiados à entidade sindical à época do oferecimento da ação coletiva, ou
limitada a sua abrangência ao âmbito territorial da jurisdição do órgão
prolator da decisão, salvo se houver restrição expressa no tulo executivo
judicial. Precedentes. VI - Não compete a esta Corte Superior a análise de
suposta violação de dispositivos constitucionais, ainda que para efeito de
prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada ao
Supremo Tribunal Federal, ex vi art. 102, III, da Constituição da República. VII
- A Agravante não apresenta argumentos suficientes para desconstituir a
decisão recorrida. VIII - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no
art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero
improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a
configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a
autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. IX - Agravo Interno
improvido. (AgInt no REsp 1614030/RS, Rel. Min. Regina Helena Costa,
Primeira Turma, DJe 13/2/2019 - grifa-se).
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA EM FACE DA FAZENDA
PÚBLICA. AÇÃO COLETIVA. TRANSPORTE IN UTILIBUS DA COISA
JULGADA. IMPOSSIBILIDADE. TÍTULO EXECUTIVO QUE
DELIMITOU O ROL DE SERVIDORES POR ELE BENEFICIADOS, NÃO
INTEGRADO PELA PARTE ORA AGRAVANTE. REVISÃO.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO
COMPROVADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA E DE DIREITO
ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS. AGRAVO REGIMENTAL
IMPROVIDO. I. Na esteira da jurisprudência desta Corte, a "extensão dos
limites da coisa julgada faculta a outrem utilizar (in utilibus) da condenação
genérica oriunda da demanda coletiva para pugnar a satisfação ou reparação
de seu direito individual, evitando a proliferação de ações condenatórias
individuais e homenageando o princípio da economia processual e da
efetividade do processo" (STJ, REsp 648.054/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA TURMA, DJU de 14/11/2005). II. Caso concreto em que a técnica
do transporte in utilibus da coisa julgada não pode ser aplicada, pois, tendo o
título executivo, transitado em julgado, expressamente limitado a concessão
do reposicionamento funcional aos servidores do IBAMA residentes e
domiciliados no Distrito Federal, é indevida a inclusão dos agravantes,
residentes no Estado de Santa Catarina, em sede de execução de sentença, sob
pena de ofensa à coisa julgada. III. Tendo o Tribunal de origem reconhecido a
existência de limitação subjetiva do título executivo sobre a qual operou-se a
coisa julgada, decidir em sentido contrário, afastando-se a ocorrência de tal
limitação, pressupõe o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado,
por força da Súmula 7/STJ. Precedentes: STJ, AgRg no REsp 1.488.368/PR,
Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/02/2015;
STJ, EDcl no AREsp 551.670/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/10/2014. IV. Dissídio
jurisprudencial não demonstrado, em virtude da ausência de similitude fática e
de direito entre os acórdãos confrontados. V. Agravo Regimental improvido.
(AgRg no REsp 1510473/SC, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma,
DJe 24/4/2015) E ainda: REsp 1856658/AL, Rel. Min. Sérgio Kukina, Data de
Publicação em 5/2/2020 e REsp 1884440/ES, Rel. Min. Herman Benjamin,
Data de Publicação em 2/10/2020. Outrossim, também no que diz respeito à
alegação de ofensa aos arts. da Lei 8073/1990, 502, 503, 505, 507 e 508 do
CPC/2015, a pretensão é inadmissível, pois o recorrente não impugnou o
fundamento do acórdão recorrido segundo o qual a decisão que analisou a
tutela antecipada, da qual não foi interposto recurso, entendeu "que não se (...)
afigura patente a pertinência temática entre os interesses da classe associada
ao autor e a matéria questionada", reconhecendo como autores da ação apenas
os servidores constantes da listagem que acompanhou a petição inicial, sendo
que, posteriormente, o Sindicato requereu a inclusão de outros servidores,
apresentando, para tanto, autorizações complementares, mas em decisão
também preclusa, foi indeferido o pedido de extensão dos efeitos da tutela
antecipada aos servidores arrolados em novas listagens, por violar os
princípios constitucionais do juiz natural e da livre distribuição, devendo a
indicação nominal dos servidores na sentença ser avaliada em conjunto com tal
decisão. Essa situação enseja a aplicação da Súmula 283/STF. Por fim, a
inadmissão do recurso especial interposto com fundamento no art. 105, inc. III,
a, da Constituição Federal, em razão da incidência de enunciado sumular,
prejudica o exame do recurso no ponto em que suscita divergência
jurisprudencial se o dissídio alegado diz à mesma tese de direito, o que ocorreu
no caso dos autos. Ante o exposto, não conheço do recurso especial. Majoro em
10% os honorários advocatícios fixados anteriormente, observados os limites e
parâmetros dos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do CPC/2015 e eventual Gratuidade da
Justiça (art. 98, § 3º, CPC/2015). Publique-se. Intimem-se. Brasília, 22 de
junho de 2021. Ministro Benedito Gonçalves Relator. (STJ - REsp: 1931506
ES 2021/0102520-4, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de
Publicação: DJ 23/06/2021).
À par das premissas alinhavadas, imperioso o reconhecimento da
ilegitimidade ativa do exequente, diante da delimitação do alcance dos efeitos
jurídicos do acórdão proferido no bojo do Mandado de Segurança Coletivo,
aos sindicalizados ora substituídos pela entidade de classe impetrante, na
forma da lista anexada na exordial, sendo, portanto, inviável a inclusão de
servidor não pertencente à ação de conhecimento, no título executivo, sob pena
de afronta aos princípios da segurança jurídica e da coisa julgada material,
o que faço com supedâneo nos diversos precedentes vinculantes alhures
mencionados.
No mais, impende-se ressaltar que, verificada a ausência de
legitimidade ou interesse de processual o juiz poderá a qualquer tempo, de
ofício, deixar de resolver o mérito. O indeferimento da petição inicial é
perfeitamente aplicável aos Juizados Especiais da Fazenda Pública, por
encontrar-se em perfeita consonância com o princípio da celeridade e economia
processual inexistindo a necessidade de prévia intimação conforme artigo 51, §1º
da Lei 9099/95.
Por todo o exposto, reconheço a ilegitimidade ativa do
exequente e, consequentemente, indefiro o processamento da inicial,
extinguindo o feito sem resolução de mérito, com fulcro no artigo 330, inciso II
c/c o artigo 485, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, aplicáveis
subsidiariamente ao juizado especial da fazenda pública, por força do artigo 27
da Lei nº 12.153/09.
Sem custas e sem honorários advocatícios, nos moldes do artigo 55
da Lei nº 9.099/95.
Intimem-se.
Cumpra-se.
Palmas, data certificada pelo sistema eletrônico.
PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL 0003996-
42.2020.8.27.2729/TO
AUTOR: HELTON DANIEL DE OLIVEIRA E OUTROS
ADVOGADO: ADEILTON CHAVES FIGUEIREDO (OAB TO007456)
ADVOGADO: THAINARA CAMPOS DE OLIVEIRA (OAB TO009499)
ADVOGADO: JULIANA RODRIGUES DE OLIVEIRA (OAB TO009494)
ADVOGADO: CELIA REGINA TURRI DE OLIVEIRA (OAB TO002147)
RÉU: INSTITUTO DE TERRAS DO TOCANTINS
DESPACHO/DECISÃO
Cuida-se de processo judicial manejado por HELTON DANIEL
DE OLIVEIRA e outros, em desfavor do INSTITUTO DE TERRAS DO
TOCANTINS- ITERTINS.
Inicialmente, impende-se salientar que a demanda foi distribuída,
originariamente, por equívoco à Vara da Justiça Militar, conforme infere-se de
certidão lavrada no evento nº 05.
Em ato contínuo, após distribuição por sorteio eletrônico à Vara
da Fazenda e Reg. blicos de Palmas, sobreveio decisão de incompetência no
evento nº 32, declinando a competência a este juizado fazendário.
Com efeito, tratam os autos de TUTELA CAUTELAR
ANTECEDENTE, através da qual, os requerentes pleiteiam a declaração de
nulidade do ato de cancelamento de ofício, do domínio registrado sob
19/2015, liv 89/2015 fls 19, em 30.09.2015, conforme infere-se do evento nº 01,
INIC1 e evento nº 74, PETADTI INICIAL1.
É o necessário. Decido.
Em análise da causa de pedir e pedidos contidos na inicial, inegável
a incompetência absoluta deste juizado especial da fazenda pública.
O tema aqui tratado não merece maiores digressões. O artigo da
Lei n. 12.153/2009 estabelecer que o juizado fazendário, nos planos quantitativo
(valor) e qualitativo (matéria), tem competência para processar e julgar
demandas não complexas ou/e cujo valor da causa não ultrapassem o valor de 60
salários mínimos vigentes, ao tempo da sua propositura.
A respeito da matéria, o eminente jurista Joel Dias Figueiredo
Júnior assevera que “todas as causas de natureza cognitiva de menor
complexidade probatória e valor não superior a sessenta salários mínimos
poderão ou deverão (se tiver instituída vara com competência específica na
circunscrição judiciária) ser ajuizadas perante os Juizados Especiais, desde que
obedecidos os trâmites da Lei n. 12.153/2009 c/c as Leis n. 9.099/95 e
10.259/2001”.
Nesse sentido, a jurisprudência:
EMENTA: [...] O caput do artigo da Lei 12.153/09 estabelece a
competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública para processar,
conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal,
dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos.
[...] (TJDFT, 07376783220168070016, Turma Recursal, da relatoria do juiz
Fabrício Fontoura Bezerra, julgado em 1º/06/2017, publicado em 08/06/2017)
No caso em epígrafe, embora os requerentes tenham atribuído à
causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), a pretensão é a declaração de nulidade
da decisão administrativa proferida pelo requerido ITERTINS que, determinou o
cancelamento definitivo do título de domínio expedido em favor da
terceira Alixandrina José Barbosa, anterior proprietária do imóvel.
Contudo, com a declaração da nulidade da decisão que cancelou o
título definitivo de domínio concedido em favor de terceira, os requerentes
retomarão a posse do imóvel rural descrito na matrícula 222, na data de
17/09/2015, do livro 02 Registro geral, do Cartório de Registro de Imóveis de
Ipueiras-TO, cuja descrição de metragem equivale a valor venal que ultrapassa
em quantia considerável, o teto de competência deste juizado. Vejamos:
Acerca da incompetência dos juizados especiais da fazenda
pública, nas causas que excedam ao valor de 60 salários mínimos, em caso
análogo, recentemente posicionou-se a Corte do Egrégio Tribunal de Justiça.
Vejamos:
EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO
CONSUBSTANCIADA EM NULIDADE DE TÍTULO DEFINITIVO E
CANCELAMENTO DA AVERBAÇÃO. PROVEITO ECONÔMICO QUE
ULTRAPASSA OS 60 SALÁRIOS MÍNIMOS. COMPETÊNCIA DA
VARA DA FAZENDA E REGISTROS PÚBLICOS DA COMARCA DE
PALMAS. PROCEDENTE.
1- No caso, a competência para o processamento do feito em tela é do Juízo da
Vara da Fazenda e Registros Públicos de Palmas-TO, vez que, em razão do
valor venal do imóvel em discussão, a demanda ultrapassa o valor de 60
(sessenta) salários mínimos (art. da Lei 12.153/2009), bem como poderá
envolver a titularidade do Estado, acarretando o reconhecimento da
incompetência absoluta do Juizado Especial.
2- Conflito negativo de competência julgado procedente, fixando-se a
competência do Juízo da Vara da Fazenda e Registros Públicos da Comarca
de Palmas para prosseguir no processo e julgamento do feito. (1ª Turma da
Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do
Tocantins. CONFLITO DE COMPETÊNCIA CÍVEL Nº 0014984-
15.2020.8.27.2700/TO. RELATOR: JUIZ JOSÉ RIBAMAR MENDES
JÚNIOR. JULGADO EM: 26 de maio de 2021).
Assim, embora a complexidade da causa inexista, o proveito
econômico almejado pela parte, supera, em muito, o valor legal de alçada.
Ademais, impende-se salientar que, a própria natureza da presente
demanda, qual seja, TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE, regulamentada
pelos artigos 305 e seguintes do Código de Processo Civil, deságua no
reconhecimento da incompetência deste juizado fazendário, sobretudo partindo-
se da premissa que o próprio comando legal prevê que: "Contestado o pedido no
prazo legal, observar-se-á o procedimento comum".
Em reforço à competência da Vara da Fazenda Pública para o
processamento e julgamento da lide, em matéria idêntica a dos autos, que
tramitaram sob a égide do procedimento comum, segue firme a jurisprudência
da corte deste Estado:
EMENTA: RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME
NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE
INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO DA VARA DA FAZENDA E REGISTROS
PÚBLICOS DA COMARCA DE PALMAS E ALEGAÇÃO DE
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRELIMINARES AFASTADAS.
PROCESSO ADMINISTRATIVO. CANCELAMENTO DE TÍTULO
DEFINITIVO. ITERTINS. NULIDADE. VIOLAÇAO AOS PRINCIPIOS
DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. SEGURANÇA
PARCIALMENTE CONCEDIDA. SENTENÇA MANTIDA. REEXAME
NECESSÁRIO E APELOS CONHECIDOS IMPROVIDOS. DECISÃO
UNÂNIME.
1- O ato impugnado no mandamus é a Portaria nº. 0080 de 29/01/2010
editada pelo Presidente do ITERTINS, e não o domínio do imóvel, restando
firmada a competência do Juízo da Vara da Fazenda e Registros Públicos da
Comarca de Palmas. Assim rejeito a preliminar arguida de incompetência do
juízo de Palmas.
2- No tocante a preliminar de inadequação da via eleita, a mesma também não
merece prosperar, posto que o mandado de segurança é a via adequada para
amparar direito líquido e certo.
3- A douta magistrada a quo proferiu sentença concedendo parcialmente a
ordem mandamental e determinando a anulação dos atos praticados pelo
ITERTINS no Processo Administrativo 282/2005, desde o requerimento de
Nermísio Machado de Miranda (fls. 99/103), até a decisão que cancelou o
Título Definitivo nº 356/2005, consubstanciada na Portaria nº 0080/2010, de 29
de janeiro de 2010, tornando, assim, definitiva a liminar de fls. 246/248. 4-
Analisando os autos verifica-se que o ITERTINS cancelou o titulo definitivo nº.
356/2005 concedido a senhora Ninfa de Freitas, após o julgamento do Processo
Administrativo 282/2005 instaurado depois do requerimento formulado pelo
senhor Nermísio Machado de Miranda. Tal procedimento ocorreu sem que a
senhora Ninfa tivesse sido intimada para apresentar defesa no processo
administrativo em questão. 5- Houve violação dos princípios constitucionais da
ampla defesa e do devido processo legal, inscritos no artigo 5º, LIV e LV, da
Constituição Federal, na medida em que Ninfa de Freitas não foi intimada dos
atos praticados no Processo Administrativo nº. 282/2005, isto porque, entre a
data do requerimento administrativo formulado por Nermísio Machado de
Miranda e a decisão que cancelou titulo definitivo nº 356/2005 a senhora Ninfa
de Freitas não foi, em momento algum, notificada para integrar o processo
administrativo 282/2005. 6- Infere-se que embora conste certidão nos autos
originários de que Ninfa de Freitas tenha sido cientificada via AR para
manifestação nos autos administrativos, não consta no mesmo a juntada do
referido AR, havendo somente provas de que a intimação ocorreu somente após
a decisão que desconstituiu o título nº. 385/2005, de sua propriedade, através
do Ofício GP ITERTINS nº. 0209/2010. 7- Pertinente ressaltar que a
Administração pode anular os seus próprios atos quando eivados de
ilegalidade, consoante preconizado pela Súmula 473. Contudo, entendo que tal
prerrogativa não pode atingir as garantias constitucionais do cidadão,
sobretudo em se tratando de ato que havia privado a ora apelada de seus bens,
sem o devido processo legal. 8- Reexame necessário e apelos conhecidos e
improvidos. Decisão unânime. (3ª TURMA JULGADORA CÂMARA
CÍVEL. TJTO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO Nº.
0005700-08.2015.827.0000. RELATORA: DESEMBARGADORA
JACQUELINE ADORNO. JULGADO EM: 03 DE MAIO DE 2017).
Por todo o exposto, reconheço e declaro este juizado especial
fazendário absolutamente incompetente para conhecer, processar e julgar
esta demanda, pois o valor da causa supera a alçada prevista em lei, de modo
que, em virtude disso, e levando em conta os princípios da celeridade e economia
processual, determino sejam os autos redistribuídos a Vara da Fazenda e
Registros Públicos de Palmas-TO, com nossas singelas homenagens.
Caso o processo seja devolvido, que seja suscitado o conflito
negativo e determino a remessa ao egrégio Tribunal de Justiça deste estado,
servindo as fundamentações externadas acima como informações.
Intime-se no prazo de 01 (um) dia, com fins de ciência.
Cumpra-se.
Palmas, data certificada pelo sistema eletrônico.
PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL Nº 0030145-
41.2021.8.27.2729/TO
AUTOR: UGO TADEU MOURA DE OLIVEIRA
ADVOGADO: GILBERTO ADRIANO MOURA DE OLIVEIRA (OAB TO002121)
RÉU: ESTADO DO TOCANTINS E OUTRO
DESPACHO/DECISÃO
Cuida-se de embargos de declaração opostos por UGO TADEU
MOURA DE OLIVEIRA, contra decisão proferida no evento 21, a qual
indeferiu o pedido de tutela de urgência, bem como, determinou a exclusão do
Departamento de Trânsito do Estado do Tocantins- DETRAN/TO do polo
passivo da lide, por tratar-se de mero órgão, desprovido de personalidade
jurídica.
Dispensável o relatório, decido e fundamento.
Encontram-se presentes os pressupostos de admissibilidade dos
recursos apresentados, razão pela qual deles conheço.
Os embargos de declaração em sede de Juizados Especiais estão
previstos no artigo 82 da Lei 9.099/95, (que criou os Juizados Especiais no
âmbito dos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios), sendo tal norma
aplicável subsidiariamente aos Juizados da Fazenda Pública, por força do artigo
27, da Lei 12.153/2009.
Reza o artigo 83 da Lei 9.099/95, que cabem embargos de
declaração quando, em sentença ou acórdão, houver obscuridade, contradição ou
omissão. Tal recurso, também é cabível quando houver na decisão, obscuridade,
contradição, omissão ou erro material a serem sanados.
Assim dispõe o art. 1.022 do Código de Processo Civil. Vejamos:
“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial
para:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz
de ofício ou a requerimento;
III - corrigir erro material”.
Tem-se ainda a possibilidade de se atribuir efeitos infringentes aos
embargos de declaração, em situações excepcionais, para corrigir premissa
equivocada no julgamento, bem como nos casos em que o acolhimento dos
embargos, conduz à alteração da decisão.
Esse é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO
INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1.022 DO
CPC/2015. OCORRÊNCIA. 1. Esta Corte Superior tem atribuído efeitos
infringentes aos embargos de declaração, em situações excepcionais, para
corrigir premissa equivocada no julgamento, bem como nos casos em que o
acolhimento dos embargos tiver como consectário lógico a alteração da
decisão. (...). 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes,
para anular o acórdão embargado. (EDcl no AgInt no REsp 1824019/RS, Rel.
Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, julgado em 30/11/2020,
DJe 02/12/2020).
No caso em tela, o embargante defende, em suma, a existência de
omissão no que tange à (i)legitimidade passiva do DETRAN-TO, aduzindo, para
tanto, que houve a atribuição de personalidade jurídica ao ente, através do
Decreto 117, de 18 de agosto de 1995. Sustenta, ainda, que a pretensão não
engloba a SANCAR, por ser a mera depositária do veículo, razão pela qual,
reputa ser o Departamento de Trânsito deste Estado, parte legítima para figurar
no polo passivo da demanda. Por fim, em relação à tutela de urgência, sustenta
que omissão na decisão, por estarem presentes todos os requisitos legais para
a concessão da liminar.
Pugna, ao final, pelo reconhecimento da legitimidade passiva do
DETRAN, bem como, pela concessão da tutela de urgência, a fim de impedir a
inclusão do veículo em leilão, até final provimento jurisdicional.
De início, extrai-se dos autos que o requerente, ora embargante,
incluiu no polo passivo, em litisconsórcio, o Estado do Tocantins, Departamento
de Trânsito- DETRAN e a Sancar Autocenter Eireli, conforme consta na emenda
do evento nº 19.
Nesse sentido, no que tange à alegação de legitimidade passiva do
DETRAN, no site oficial, informação de ser órgão vinculado à Secretaria
de Estado da Segurança Pública, com personalidade jurídica de direito público,
autonomia administrativa e financeira e patrimônio próprio”.
Com efeito, órgão, na concepção jurídica do termo, não comporta
personalidade jurídica própria. Além disso, o Estado do Tocantins, ao qual o
DETRAN-TO está vinculado é quem detém legitimidade para compor a lide que
verse sobre obrigação a ser cumprida por aquele departamento.
Por fim, registre-se que nos moldes do artigo 37, inciso XIX da
Constituição Federal, dispõe que, a autarquia somente poderá ser criada por lei
específica, não admitindo-se, portanto, que o seja através de mero decreto
estadual, norma de hierarquia inferior de acordo com a escala da Hans Kelsen,
razão pela qual, ausente lei atribuindo ao DETRAN a personalidade jurídica de
autarquia, de rigor a sua exclusão do polo passivo, mantendo-se, o somente, o
Estado do Tocantins.
Veja-se a jurisprudência do Tribunal de Justiça deste Estado:
"O DETRAN/TO se trata de órgão da Administração Pública Direta
Estadual, vinculado à Secretaria de Segurança Pública, e que não possui
personalidade jurídica, sendo representado pelo Estado do Tocantins ou pela
Fazenda Pública Estadual.
Assim, o Departamento de Trânsito é parte integrante da estrutura
administrativa do Estado do Tocantins, a quem são imputados os atos
praticados por aquele. Se a obrigação, objeto do pedido inicial, somente pode
ser cumprida pelo Detran/TO, órgão de trânsito do Estado do Tocantins, o
ente estatal é quem possui legitimidade para integrar o polo passivo da
demanda. (APELAÇÃO - AP 0029492-83.2018.827.0000. RELATORA:
DESEMBARGADORA ETELVINA MARIA SAMPAIO FELIPE. TURMA DA
CAMARA CÍVEL TJTO. Julgado em 17 de julho de 2019) (grifo não
original)".
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE
DÉBITO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO TOCANTINS. VENDA
DE VEÍCULO. COMUNICAÇÃO AO DETRAN. DÉBITOS POSTERIORES À
VENDA. ANULAÇÃO DO DÉBITO COM RELAÇÃO AO
VENDEDOR/COMUNICANTE. OBRIGAÇÃO DO COMPRADOR DE
TRANSFERIR O VEÍCULO PARA SEU NOME. SENTENÇA MANTIDA. - O
apelante/Estado é parte legítima para figurar no polo passivo da ação, pois o
DETRAN é representado pelo Estado do Tocantins ou pela Fazenda Pública
Estadual, cujos interesses são todos defendidos pela Procuradoria Estadual de
Justiça, motivo pelo qual se confere ao Estado do Tocantins a legitimidade
para figurar no polo passivo da demanda, em que se busca a nulidade de
débito fiscal, com a consequente declaração de inexigibilidade de tributos
relativos a veículo alienado a terceiro. - Não podem ser imputados ao vendedor
de veículo automotor os débitos constantes após a comunicação da venda ao
DETRAN. Procedência do pedido para anular os débitos existentes, tão
somente em nome do vendedor, desde a data da comunicação de venda ao
DETRAN. - O comprador tem a obrigação de transferir o veículo para o seu
nome, regularizando a situação do mesmo junto ao DETRAN. (TJTO, AP
0020715-80.2016.827.0000, Relator Desembargador Moura Filho, Câmara
Cível, julgado em 16/05/2018) (grifo não original).
Por fim, em relação à omissão no que diz respeito a tutela de
urgência, em análise detida dos autos, vislumbro que assistem razões ao
embargante, merecendo, neste ponto, acolhimento, em especial, no que tange ao
pedido de abstenção da inclusão do veículo "MOTOCICLETA Marca/Modelo:
HONDA/CG150 TITAN MIX ES, PLACA MXF-9461, Chassi
nº 9C2KC1620ARO30115, Ano modelo: 2010 - Cor: CINZA, RENAVAN
00203485866", em leilões até final provimento jurisdicional.
Passo, agora, com base nos artigos da lei 12.153/2009 e 300 do
Código de Processo Civil, a analisar o pedido de tutela provisória de urgência.
Para tanto, deve ser averiguada a existência cumulativa dos requisitos legais:
probabilidade do direito alegado; perigo da demora ou risco ao resultado útil ao
processo e por último, a reversibilidade dos efeitos do provimento precário.
O Código de Processo Civil contempla a tutela provisória no Livro
VI e dispondo, especificamente, acerca da tutela de urgência em seu artigo 300,
nos termos abaixo transcritos:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que
evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao
resultado útil do processo.
§ Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso,
exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra
parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte
economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação
prévia.
§ A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando
houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
O perigo na demora se constitui no mais importante dos requisitos
indispensáveis à concessão de medidas liminares a título de antecipação de
tutela. Deve-se vislumbrar, porém, o perigo de dano próximo ou iminente que se
relaciona com uma lesão que provavelmente deva ocorrer antes da solução de
mérito.
A fumaça do bom direito consiste na probabilidade de deferimento
futuro da pretensão meritória devido à plausibilidade do direito substancial
invocado por quem pretenda a segurança jurídica que requer o caso concreto.
Os requisitos supracitados, quais sejam, a fumaça do bom direito,
juntamente com o perigo da demora são pressupostos que autorizam a concessão
da antecipação da tutela cuja previsão legal encontra-se no artigo 300 do Código
de Processo Civil.
Outro requisito obrigatório para a concessão da tutela de urgência
consiste na reversibilidade da decisão proferida, de modo que seja possível
restituírem-se às partes ao estado anterior, se por acaso for proferida uma
sentença de improcedência do pedido da parte requerente.
Ocorre que, o deferimento da tutela de urgência exige o
preenchimento dos requisitos cumulativos.
Com efeito, não estou convencido da probabilidade do direito
alegado pela parte autora, impondo o indeferimento da liminar.
Tal situação decorre do fato de o veículo ter sido apreendido por
encontrar-se com os documentos de licenciamento atrasados, portanto, dentro do
campo do exercício regular do direito, considerada infração gravíssima, sujeita à
penalidade de multa e apreensão, bem como, medida administrativa de remoção
do veículo, nos moldes do artigo 230, inciso V do Código de Trânsito Brasileiro.
De igual modo, a legitimidade da cobrança das taxas de estada e
remoção do veículo, impugnadas pelo embargante, conforme dispõem os artigos
271, § 10 e artigo 328, § 5º, da Lei n. 13.281/2016, obstam o reconhecimento da
probabilidade do direito.
Concluindo, reitero, os documentos apresentados pela parte
requerente não conferem, pelo menos nesse momento inicial, clareza sobre o
direito material formulado.
Por derradeiro, considerando o que foi afirmado, prescindível, até
por consectário lógico, adentrar-me nos demais requisitos do pedido, eis que a
ausência da probabilidade do direito obsta o próprio conhecimento do perigo da
demora.
Ante o exposto, acolho em parte os embargos de declaração ora
apreciados, somente a fim de sanar a omissão apontada, contudo, mantenho
irretocável a decisão proferida no evento nº 21.
Após o decurso dos prazos, -se o devido andamento, na forma da
Portaria nº 02/2019 deste juizado.
Intimem-se.
Palmas, data certificada pelo sistema eletrônico.
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA
PÚBLICA 0031563-48.2020.8.27.2729/TO
AUTOR: FABIO JUNIOR ALVES ARAUJO
ADVOGADO: ANA GABRIELLA ARAUJO GOMES AUERSWALD (OAB TO005580)
ADVOGADO: INDIANO SOARES E SOUZA (OAB TO005225)
RÉU: ESTADO DO TOCANTINS
SENTENÇA
Cuida-se de embargos de declaração opostos pelo ESTADO DO
TOCANTINS no evento 111, contra decisão proferida no evento 105, a
qual rejeitou a impugnação ao cumprimento de sentença, homologando os
cálculos apresentados pela contadoria judicial no evento nº 92.
Dispensável o relatório, decido e fundamento.
Encontram-se presentes os pressupostos de admissibilidade do
recurso apresentado, razão pela qual dele conheço.
Os embargos de declaração em sede de Juizados Especiais, estão
previstos no artigo 82 da Lei n. 9.099/95, (que criou os Juizados Especiais no
âmbito dos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios), sendo tal norma
aplicável subsidiariamente aos Juizados da Fazenda Pública, por forma do artigo
27, da Lei n. 12.153/2009.
Prevê o artigo 83 da Lei n. 9.099/95, que cabem embargos de
declaração quando, em sentença ou acórdão, houver obscuridade, contradição ou
omissão. Tal recurso, também é cabível quando houver na decisão, erro material
a ser sanado. Assim dispõe o art. 1.022 do Código de Processo Civil. Vejamos:
“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial
para:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz
de ofício ou a requerimento;
III - corrigir erro material”.
-se, portanto, que as hipóteses de cabimento dos embargos de
declaração o taxativas, caracterizando-se, nas palavras de Fredie Didier, como
um recurso de fundamentação vinculada. (DIDIER JR., Fredie. CUNHA.
Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. 5ª ed. rev. ampl.
atual. Salvador: JusPodivm, 2008, p.179).
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. PRECATÓRIO.
PRECLUSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC/2015.
VÍCIO INEXISTENTE. PRETENSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. VIA
INADEQUADA. I - Os embargos de declaração somente são cabíveis para a
modificação do julgado que se apresentar omisso, contraditório ou obscuro,
bem como para sanar possível erro material existente na decisão, o que não
aconteceu no caso dos autos. II - O recurso de embargos de declaração não é
via adequada para corrigir suposto erro de julgamento, ainda que
demonstrado, não lhes sendo atribuível eficácia infringente se ausentes
omissão, obscuridade ou contradição (art. 535 do CPC). (...). III -
Considerando o desiderato revelado de conferir caráter infringente aos
presentes aclaratórios em decorrência de alegado erro de julgamento, sem a
comprovação de omissão ou contradição, merecem rejeição os embargos de
declaração. IV - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no AREsp
963.313/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA,
julgado em 13/06/2017, DJe 23/06/2017).
No caso em epígrafe, o embargante defende, em suma, a existência
de omissão na decisão embargada, no que tange à incidência do valor devido a
título de honorários sucumbenciais sobre o valor de R$ 11.000,00 (onze mil
reais), haja vista a renúncia da parte exequente, ora embargada, no que tange
ao valor excedente ao teto da requsisição de pequeno valor- RPV.
Adianta-se que não assistem razões ao embargante. Vejamos.
Na decisão embargada, embora tenha sido rejeitada a impugnação
apresentada anteriormente pelo ente público, haja vista a ausência de interesse de
agir, porquanto o exequente tenha renunciado os valores excedente ao importe
de R$ 11.000,00 (onze mil reais), a necessidade de ponderar-se quais verbas
estão incluídas no referido valor.
De início, registre-se que os honorários sucumbenciais são devidos
ao advogado da parte vencedora, no caso, da parte exequente, os quais incidirão
sobre o valor da condenação, qual seja, R$ 11.101,60 (onze mil cento e um reais
e sessenta centavos), perfazendo o importe de R$ 1.110,16 (mil cento e dez reais
e dezesseis centavos), nos moldes do que restou consignado no evento nº 62.
Noutro giro, a renúncia constante do evento 97, somente
restringe-se ao valor principal, pertencente à parte exequente, razão pela qual, a
mesma fará jus ao recebimento do valor de R$ 11.000,00 (onze mil reais), a ser
pago fora da ordem de precatórios, via requisição de pequeno valor- RPV, a teor
do §3º do artigo 100 da Constituição Federal.
Concluindo, os honorários sucumbenciais não incidirão sobre o
valor da renúncia exercida pela parte exequente, mas sim, sobre o valor da
condenação proferida no evento nº 27, em consonância com o título executivo do
evento nº 62, por tratar-se de crédito devido ao advogado da parte exequente.
Ressalte-se, por fim, que tendo encontrado motivação suficiente,
não fica o magistrado obrigado a rechaçar, um a um, todos os questionamentos
suscitados pelas partes.
Nesse sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS
CORPUS. ALEGADA OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO PENAL.
PROGRESSÃO. REINCIDÊNCIA. LEI N. 13.964/2019. NOVO
ENTENDIMENTO DA QUINTA TURMA. FLAGRANTE ILEGALIDADE.
EXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA, DE OFÍCIO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO
REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO.
PLEITO INFRINGENTE. MERA REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.
ENFRENTAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. USURPAÇÃO
DE COMPETÊNCIA DO STF. ART. 102, III, "A", DA CF. EMBARGOS
REJEITADOS. I - Nos termos do art. 619 do CPP, serão cabíveis embargos
declaratórios quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou
omissão no julgado. Podem também ser admitidos para a correção de eventual
erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e
jurisprudência. Não constituem, portanto, recurso de revisão. (...) III - O
julgador o é obrigado a se manifestar sobre todas as teses expostas no
recurso, ainda que para fins de prequestionamento, desde que demonstre os
fundamentos e os motivos totalmente suficientes que justificaram suas razões de
decidir. Precedentes. (...) Embargos de declaração rejeitados. (STJ, EDcl no
AgRg no HC 651.601/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado
em 17/08/2021, DJe 24/08/2021). (grifei)
Assim sendo, impõe-se o acolhimento parcial dos embargos ora
apreciados, somente a fim de complementar o ponto omisso, na forma supra.
Ante o exposto, acolho em parte os presentes embargos de
declaração, a fim de sanar a omissão nos moldes da fundamentação supra,
esclarecendo que o crédito principal será equivalente a R$ 11.000,00 (onze mil
reais) e os honorários sucumbenciais, no patamar de 10%, deverão incidir sobre
o valor da condenação do evento 27, em consonância com o título executivo
do evento nº 62.
Após, determino ao cartório deste Juizado Fazendário o
seguinte: 1) EXPEÇA-SE a requisição de pequeno valor- RPV, intimando-se o
ente devedor para, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, efetuar o pagamento,
mediante depósito do valor em conta judicial vinculada aos autos, devendo juntar
o comprovante respectivo, sob pena de imediato sequestro do numerário
suficiente ao cumprimento da decisão, nos termos do §1º do artigo 13 da Lei
12.153/2009; 2) Efetuado o pagamento, INTIME-SE a parte exequente para, no
prazo de 5 (cinco) dias, em conformidade com a Portaria TJTO 642/2018,
informar os dados bancários para levantamento do crédito; 3) Façam-me
CONCLUSOS para deliberação quanto à expedição do alvará judicial.
Intimem-se.
Cumpra-se.
Palmas, data certificada pelo sistema eletrônico.
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA
PÚBLICA 0031670-92.2020.8.27.2729/TO
AUTOR: LEONEL MARCOS FERREIRA DAS NEVES
ADVOGADO: ANA GABRIELLA ARAUJO GOMES AUERSWALD (OAB TO005580)
ADVOGADO: INDIANO SOARES E SOUZA (OAB TO005225)
RÉU: ESTADO DO TOCANTINS
SENTENÇA
Cuida-se de embargos de declaração opostos pelo ESTADO DO
TOCANTINS no evento 108, contra decisão proferida no evento 100,
que rejeitou a impugnação apresentada no evento 95, com fundamento na
falta de interesse de agir do ente público, haja vista a renúncia aos valores
excedentes ao teto da requisição de pequeno valor pelo exequente.
Dispensável o relatório, decido e fundamento.
Encontram-se presentes os pressupostos de admissibilidade do
recurso apresentado, razão pela qual dele conheço. Porém, não deve ser acolhido,
pois ausentes os vícios que lhe dariam guarida.
Os embargos de declaração em sede de Juizados Especiais estão
previstos no artigo 82 da Lei n. 9.099/95, (que criou os Juizados Especiais no
âmbito dos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios), sendo tal norma
aplicável subsidiariamente aos Juizados da Fazenda Pública, por forma do artigo
27, da Lei n. 12.153/2009.
Prevê o artigo 83 da Lei n. 9.099/95, que cabem embargos de
declaração quando, em sentença ou acórdão, houver obscuridade, contradição ou
omissão. Tal recurso, também é cabível quando houver na decisão, erro material
a ser sanado. Assim dispõe o art. 1.022 do Código de Processo Civil. Vejamos:
“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial
para:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz
de ofício ou a requerimento;
III - corrigir erro material”.
-se, portanto, que as hipóteses de cabimento dos embargos de
declaração o taxativas, caracterizando-se, nas palavras de Fredie Didier, como
um recurso de fundamentação vinculada. (DIDIER JR., Fredie. CUNHA.
Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. 5ª ed. rev. ampl.
atual. Salvador: JusPodivm, 2008, p.179).
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. PRECATÓRIO.
PRECLUSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC/2015.
VÍCIO INEXISTENTE. PRETENSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. VIA
INADEQUADA. I - Os embargos de declaração somente são cabíveis para a
modificação do julgado que se apresentar omisso, contraditório ou obscuro,
bem como para sanar possível erro material existente na decisão, o que não
aconteceu no caso dos autos. II - O recurso de embargos de declaração não é
via adequada para corrigir suposto erro de julgamento, ainda que
demonstrado, não lhes sendo atribuível eficácia infringente se ausentes
omissão, obscuridade ou contradição (art. 535 do CPC). (...). III -
Considerando o desiderato revelado de conferir caráter infringente aos
presentes aclaratórios em decorrência de alegado erro de julgamento, sem a
comprovação de omissão ou contradição, merecem rejeição os embargos de
declaração. IV - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no AREsp
963.313/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA,
julgado em 13/06/2017, DJe 23/06/2017).
No caso em apreço, o embargante defende, em suma, que
interesse de agir no que tange à impugnação dos cálculos apresentados pela
contadoria judicial no evento 88, isto porque, houve a inclusão de parcelas
atinentes a período superior ao pleiteado pela parte exequente. Sustenta, ainda,
que a necessidade de sanar contradição acerca da base de cálculo dos
honorários sucumbenciais, se o valor da condenação ou o montante resultado
da renúncia exercida pelo exequente para fins de recebimento do numerário
independente de precatório.
Pugna, ao final, pela expedição de uma única RPV, no valor
incontroverso de R$ 11.000,00 (onze mil reais), calculando-se os honorários de
sucumbência sobre a base de cálculo homologada.
De início, em relação ao valor principal da condenação, partindo-
se da premissa que a sentença proferida no evento 27 e mantida irretocável
pela Turma Recursal no evento 66, condenou o embargante ao pagamento do
valor de R$ 11.100,60 (onze mil, cem reais e sessenta centavos), a título de
adicional noturno, a apresentação de impugnação apontando como valor correto,
a quantia de R$ 13.244,32 (treze mil duzentos e quarenta e quatro reais e trinta e
dois centavos), conduziu ao reconhecimento da ausência de interesse de agir do
executado, haja vista encontrar-se em patamar superior ao objeto da execução.
Ressalte-se, que tendo encontrado motivação suficiente, não fica o
magistrado obrigado a rechaçar, um a um, todos os questionamentos suscitados
pelas partes.
Nesse sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS
CORPUS. ALEGADA OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO PENAL.
PROGRESSÃO. REINCIDÊNCIA. LEI N. 13.964/2019. NOVO
ENTENDIMENTO DA QUINTA TURMA. FLAGRANTE ILEGALIDADE.
EXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA, DE OFÍCIO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO
REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO.
PLEITO INFRINGENTE. MERA REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.
ENFRENTAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. USURPAÇÃO
DE COMPETÊNCIA DO STF. ART. 102, III, "A", DA CF. EMBARGOS
REJEITADOS. I - Nos termos do art. 619 do CPP, serão cabíveis embargos
declaratórios quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou
omissão no julgado. Podem também ser admitidos para a correção de eventual
erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e
jurisprudência. Não constituem, portanto, recurso de revisão. (...) III - O
julgador o é obrigado a se manifestar sobre todas as teses expostas no
recurso, ainda que para fins de prequestionamento, desde que demonstre os
fundamentos e os motivos totalmente suficientes que justificaram suas razões de
decidir. Precedentes. (...) Embargos de declaração rejeitados. (STJ, EDcl no
AgRg no HC 651.601/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado
em 17/08/2021, DJe 24/08/2021). (grifei)
Em relação aos honorários sucumbenciais, infere-se dos autos que
foram fixados à razão de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação
(evento nº 66).
Ocorre que, ao contrário do que pleiteia o ente público executado, a
verba ora apreciada não possuiu qualquer relação com a renúncia exercida pela
parte exequente em relação à verba principal, isto porque,
possui natureza alimentar, pertencente ao advogado da parte vencedora, não
sujeitando-se, portanto, aos efeitos decorrentes da renúncia do exequente para
fins de recebimento do crédito que lhe pertence, através da requisição de
pequeno valor, nos moldes do §14º do artigo 85 do CPC.
Ademais, os honorários sucumbenciais deverão ser corrigidos
monetariamente, a partir da data do arbitramento da verba honorária, ou de sua
majoração (08/2021), conforme consta do evento 71. Nesse sentido, segue
firme a jurisprudência do STJ:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO
AUTORAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANO MORAL. IMPROCEDÊNCIA DO
PEDIDO. PAGAMENTO DA VERBA HONORÁRIA ADVOCATÍCIA
SUCUMBENCIAL EM PROL DE CADA UM DOS CORRÉUS.
CONDENAÇÃO DO VENCIDO. PRIMEIROS EMBARGOS. RECURSO
SUBSCRITO POR ADVOGADO SEM PROCURAÇÃO NOS AUTOS. SÚMULA
115/STJ. ART. 535, INCISO I, DO CPC. OMISSÃO. OCORRÊNCIA.
TERMO INICIAL DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA.
ESPECIFICAÇÃO DE ÍNDICES. TAREFA AFETA ÀS INSTÂNCIAS
ORDINÁRIAS. MANUAL DE CÁLCULO DE ATUALIZAÇÃO DE DÉBITOS
JUDICIAIS. 1. É inexistente, na instância especial, recurso interposto por
advogado sem procuração nos autos (Súmula 115/STJ), o que enseja o não
conhecimento dos aclaratórios. 2. Impõe-se que seja sanada a omissão relativa
à condenação do vencido, autor da demanda indenizatória julgada
improcedente, ao pagamento dos honorários sucumbenciais, que foram
arbitrados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) como devidos aos advogados de
cada uma das partes rés individualmente consideradas. 3. Em se tratando
de honorários advocatícios sucumbenciais, o termo inicial dos juros
moratórios é a data da intimação do executado para a fase de cumprimento
da sentença a ser eventualmente iniciada caso não seja voluntariamente
adimplida a obrigação. 4. Em tais casos, a correção monetária incide a partir
da data do arbitramento da verba, consoante a jurisprudência sedimentada
nesta Corte Superior. 5. A especificação dos índices a serem eventualmente
utilizados no cálculo de atualização monetária é tarefa afeta à competência das
instâncias ordinárias, que devem se pautar pelo estabelecido no respectivo
manual de cálculo para atualização de débitos judiciais. 6. Embargos de
declaração opostos por CAPITAL REALTY INFRA- ESTRUTURA LOGÍSTICA
LTDA. e STANDARD LOGÍSTICA LTDA. não conhecidos (Súmula 115/STJ) e
embargos de declaração opostos por JOÃO VIRMOND SUPLICY NETO
parcialmente acolhidos apenas para sanar omissões apontadas, sem
modificação do mérito do acórdão embargado. (EDcl no REsp n. 1.423.288/PR,
Relator o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 5/2/2015 - sem grifo no
original) Desse modo, não motivo para reformar o acórdão recorrido, uma
vez que a conclusão alcançada pelo Tribunal de origem está ajustada ao
entendimento da jurisprudência desta Corte, incidindo a Súmula 83/STJ no
ponto. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do
recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Nos termos do art.
85, § 11, do CPC/2015, majoro os honorários em favor da advogada da parte
ora recorrida em 1% (um por cento) sobre o valor da causa, observados os
benefícios da justiça gratuita deferidos aos recorrentes. Publique-se. Brasília,
02 de agosto de 2021. MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Relator. (STJ
- AREsp: 1864718 DF 2021/0090513-6, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO
BELLIZZE, Data de Publicação: DJ 03/08/2021).
Ademais, importa ressaltar que o artigo 1.022 do Código de
Processo Civil quando se refere à contradição, quer dizer aquela verificada nos
próprios termos do julgado e não entre julgamentos diversos. Ou seja,
a contradição que autoriza a oposição de embargos declaratórios é a interna ao
julgado, e não entre a sua conclusão e outros julgados, como pretende o
embargante.
A propósito:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS
DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO
DE CONTRADIÇÃO COM OUTROS JULGADOS. IMPOSSIBILIDADE.
PRETENSÃO DE REANÁLISE MERITÓRIA. I - Nos termos do artigo 1.022 do
Código de Processo Civil, são cabíveis embargos de declaração quando houver
na decisão vício consistente em: omissão, contradição, obscuridade ou erro
material. II - A contradição que autoriza a oposição dos embargos é interna ao
julgado atacado, e não entre ele e outros precedentes, ou com o entendimento
da parte. III - Na espécie, a contradição apontada é com outros julgados que,
segundo a embargante, seriam aplicáveis ao caso, o que é evidentemente
inadmissível. IV - Inviável a intenção da embargante de mera reanálise do
mérito do recurso especial. V - Embargos de declaração rejeitados. (STJ - EDcl
no AgInt nos EAREsp: 498082 SC 2014/0070108-7, Relator: Ministro PAULO
DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 10/03/2020, CE - CORTE
ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 13/03/2020).(Grifo nosso)
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração opostos
no evento 108 e, por conseguinte, determino que os autos sejam remetidos à
CONTADORIA JUDICIAL UNIFICADA - COJUN, para que promova a
atualização do valor da condenação, considerando, como verba principal, o
valor de R$ 11.000 (onze mil reais), em decorrência da renúncia expressa do
exequente aos valores excedentes ao teto da requisição de pequeno valor- RPV
no evento 93, o qual deverá ser acrescidos de correção monetária pelo IPCA-
E, a partir da efetivação do dano patrimonial (09/2017) e juros de mora segundo
o índice de remuneração da caderneta de poupança, conforme o artigo -F da
Lei n. 9.494/1997, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009, contados a partir
da data da citação (09/2020).
Deverá, ainda, haver a incidência dos honorários sucumbenciais,
fixados à razão de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (evento
66), qual seja, R$ 11.100,60 (onze mil e cem reais e sessenta centavos), nos
moldes do evento 27, não sofrendo reflexos da renúncia dos valores
excedentes ao teto da RPV exercida pelo exequente, a ser acrescido de correção
monetária a partir de 08/2021 e juros de mora a partir de 11/2021 (eventos
66 e 91).
Após, determino ao cartório deste Juizado Fazendário o seguinte:
1) INTIMAR as partes para, no prazo de 5 (cinco) dias, manifestem-se sobre o
cálculo e valor apurado, sob pena de preclusão para a prática do ato, devendo,
em caso de discordância, apresentar impugnação fundamentada, com o valor que
entender devido, acompanhada do respectivo memorial de cálculo, sob pena de
indeferimento prima facie. Na mesma oportunidade, deverá a parte exeqüente
manifestar sobre a facultada RENÚNCIA DE CRÉDITO prevista no § do
artigo 13 da Lei 12.153/2009 e opção de pagamento do saldo sem precatório; 2)
Apresentada IMPUGNAÇÃO, intimar a parte contrária para manifestar no prazo
de 5 (cinco) dias e, em seguida, fazer conclusão dos autos para apreciação; 3)
Havendo CONCORDÂNCIA das partes, homologo o valor apurado e determino
a expedição de requisição de pagamento de débito judicial, conforme incisos I e
II do artigo 13 da 12.153/2009 e seus parágrafos; 4) Expedida RPV, intimar o
ente devedor para, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, efetuar o pagamento,
mediante depósito do valor em conta judicial vinculada aos autos, devendo juntar
o comprovante respectivo, sob pena de imediato sequestro do numerário
suficiente ao cumprimento da decisão, nos termos do § do artigo 13 da Lei
12.153/2009. Efetuado o pagamento, intimar a parte exeqüente para, no prazo de
5 (cinco) dias, em conformidade com a Portaria TJTO 642/2018, informar os
dados bancários para levantamento do crédito. Após, fazer conclusão para
deliberação; 5) No caso de PRECATÓRIO, expedir a requisição em
conformidade com a Portaria TJTO 830/2020 e, em seguida, intimar as partes
para ciência e fazer conclusão para suspensão dos autos até a comunicação do
pagamento.
Intimem-se.
Cumpra-se.
Palmas, data certificada pelo sistema eletrônico.
SENTENÇA
Trata-se de embargos de declaração opostos por ANDRÉ
COUTINHO BARBOSA contra sentença que julgou improcedente o pedido
inicial.
Dispensado o relatório. Decido.
Encontram-se presentes os pressupostos de admissibilidade dos
recursos apresentados, razão pela qual deles conheço.
Os embargos de declaração em sede de juizados especiais estão
previstos na Lei 9.099/95, em seu artigo 48, aplicável de forma subsidiária ao
juizado da fazenda por força do que dispõe o artigo 27 da Lei 12.153/2009.
Nesse sentido:
"Art. 48. Caberão embargos de declaração contra sentença ou acórdão nos
casos previstos no Código de Processo Civil.
Parágrafo único. Os erros materiais podem ser corrigidos de ofício".
Tem-se ainda a possibilidade de se atribuir efeitos infringentes aos
embargos de declaração, em situações excepcionais, para corrigir premissa
equivocada no julgamento, bem como nos casos em que o acolhimento dos
embargos, conduz à alteração da decisão.
Esse é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO
INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1.022 DO
CPC/2015. OCORRÊNCIA. 1. Esta Corte Superior tem atribuído efeitos
infringentes aos embargos de declaração, em situações excepcionais, para
corrigir premissa equivocada no julgamento, bem como nos casos em que o
acolhimento dos embargos tiver como consectário lógico a alteração da
decisão. (...). 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes,
para anular o acórdão embargado. (EDcl no AgInt no REsp 1824019/RS, Rel.
Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, julgado em 30/11/2020,
DJe 02/12/2020).
No caso em tela, o embargante defende a existência
de contradição na sentença embargada, sob o argumento de que o plantão
extraordinário tem natureza indenizatória, aduzindo que o não pagamento é erro
administrativo.
Contudo, nos moldes da fundamentação do julgamento: "em
nenhum momento na Lei n. 3.678/2020, menção de que a base de cálculo do
plantão extraordinário seria a remuneração do servidor, de forma flexível. Pelo
contrário, ficou expressamente mencionado o valor fixo de R$ 197,16 (cento e
noventa e sete reais e dezesseis centavos)".
Não está se discutindo a natureza da verba, sendo inegavelmente
indenizatória, todavia, não previsão legal de alteração da base de cálculo de
acordo com os vencimentos, como pretende a parte embargante.
Por fim, importa ressaltar que o artigo 1.022 do Código de
Processo Civil quando se refere à contradição, quer dizer aquela verificada nos
próprios termos do julgado e não entre julgamentos diversos. Ou seja,
a contradição que autoriza a oposição de embargos declaratórios é a interna ao
julgado, e não entre a sua conclusão e outros julgados, como pretende o
embargante.
A propósito:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS
DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO
DE CONTRADIÇÃO COM OUTROS JULGADOS. IMPOSSIBILIDADE.
PRETENSÃO DE REANÁLISE MERITÓRIA. I - Nos termos do artigo 1.022 do
Código de Processo Civil, são cabíveis embargos de declaração quando houver
na decisão vício consistente em: omissão, contradição, obscuridade ou erro
material. II - A contradição que autoriza a oposição dos embargos é interna
ao julgado atacado, e não entre ele e outros precedentes, ou com o
entendimento da parte. III - Na espécie, a contradição apontada é com
outros julgados que, segundo a embargante, seriam aplicáveis ao caso, o
que é evidentemente inadmissível. IV - Inviável a intenção da embargante de
mera reanálise do mérito do recurso especial. V - Embargos de declaração
rejeitados. (STJ - EDcl no AgInt nos EAREsp: 498082 SC 2014/0070108-7,
Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento:
10/03/2020, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 13/03/2020).
Ressalte-se, ainda, que tendo encontrado motivação suficiente, não
fica o magistrado obrigado a rechaçar, um a um, todos os questionamentos
suscitados pelas partes.
Nesse sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS
CORPUS. ALEGADA OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO PENAL.
PROGRESSÃO. REINCIDÊNCIA. LEI N. 13.964/2019. NOVO
ENTENDIMENTO DA QUINTA TURMA. FLAGRANTE ILEGALIDADE.
EXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA, DE OFÍCIO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO
REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO.
PLEITO INFRINGENTE. MERA REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.
ENFRENTAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. USURPAÇÃO
DE COMPETÊNCIA DO STF. ART. 102, III, "A", DA CF. EMBARGOS
REJEITADOS. I - Nos termos do art. 619 do CPP, serão cabíveis embargos
declaratórios quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou
omissão no julgado. Podem também ser admitidos para a correção de eventual
erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e
jurisprudência. Não constituem, portanto, recurso de revisão. (...) III - O
julgador o é obrigado a se manifestar sobre todas as teses expostas no
recurso, ainda que para fins de prequestionamento, desde que demonstre os
fundamentos e os motivos totalmente suficientes que justificaram suas razões de
decidir. Precedentes. (...) Embargos de declaração rejeitados. (STJ, EDcl no
AgRg no HC 651.601/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado
em 17/08/2021, DJe 24/08/2021). (grifei)
Assim sendo, inexistem vícios na sentença embargada. Eventuais
irresignações quanto à conclusão do julgamento, na tentativa de fazer prevalecer
um entendimento oposto à inteligência deste juízo, reclama o manejo de recurso
próprio e adequado a promover o reexame da questão, o que, repiso, não se
mostra cabível na estreita via dos embargos de declaração.
Ante o exposto, rejeito os presentes embargos de declaração, por
inexistirem vícios na sentença embargada.
Intimem-se.
Palmas-TO, data certificada pelo sistema eletrônico.
PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL Nº 0043992-
47.2020.8.27.2729/TO
AUTOR: ADAO CABRAL DA SILVA
ADVOGADO: FERNANDO PATRICK SILVA DO NASCIMENTO (OAB TO005814)
ADVOGADO: MARCOS FERREIRA DAVI (OAB TO002420)
RÉU: MUNICIPIO DE PALMAS
SENTENÇA
Cuida-se de processo judicial manejado por ADAO CABRAL DA
SILVA, em desfavor do MUNICIPIO DE PALMAS-TO.
Não necessidade de produção de mais provas a par das
existentes no processo, ficando autorizado o julgamento antecipado, conforme
estabelecido no artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil.
Reafirmo a existência das condições da ão e dos pressupostos
processuais. O feito caminhou sem máculas, obedecendo rigorosamente ao
postulado do devido processo legal.
Sem prejudiciais ou preliminares, avanço sobre o mérito
propriamente dito.
1. Do mérito.
No caso concreto, a parte requerente pleiteia o recebimento de
indenização por danos morais, em decorrência da constrição indevida de
numerário em conta bancária.
Narra, para tanto, que surpeendeu-se com o bloqueio do valor de
R$ 2.053,49 (dois mil cinquenta e três reais e quarenta e nove centavos) na sua
conta bancária, razão pela qual, após procurar informações junto à Vara de
Execuções Fiscais de Palmas-TO, tomou conhecimento de que o ato decorreu de
determinação judicial proveniente da ação de execução fiscal ajuizada pelo ente
público requerido em face da empresa UNICREDFONE, a qual tramitou sob os
autos nº 0001616-22.2015.8.27.2729.
Assim, após constatar o equívoco, contratou advogado e, somente
após mais de 05 (cinco) meses da data da determinação do bloqueio, o requerido
confessou a ilicitude da constrição, porquanto o requerente não figurava como
sócio da empresa devedora, mas, sim, de pessoa jurídica diversa, sem qualquer
relação com a dívida objeto da execução fiscal em comento.
O ente público, ora requerido, na sua peça de defesa, limitou-se a
defender que a situação narrada nos autos não suplantou a esfera do mero
aborrecimento. Pugnou, ao final, pela improcedência do pedido inicial ou,
subsidiariamente para que haja a fixação do quantum de acordo com os
princípios de proporcionalidade e razoabilidade.
Neste contexto, releva-se incontroverso o bloqueio indevido do
valor de R$ 2.053,49 (dois mil cinquenta e três reais e quarenta e nove centavos)
em desfavor do requerente, após constar, equivocadamente como sócio da
empresa devedora, demandada em execução fiscal pelo Município de Pamas-TO.
A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que “o dano moral
tem sido definido como a lesão a atributos da pessoa, enquanto ente ético e
social, dos quais se destacam a honra, a reputação e as manifestações do
intelecto; o atentado à parte afetiva e/ou à parte social da personalidade, que,
sob o prisma constitucional, encontra sua fundamentação no princípio da
dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, III, da CF. (...)” (REsp
1660152/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em
14/08/2018, DJe 17/08/2018).
Não como olvidar-se que a situação vivenciada pelo
requerente, ultrapassou o campo da perturbação comum, ou aborrecimentos
cotidianos, isto porque, a constrição judicial de quantia vultosa, por equívoco,
durante tempo demasiado, frisa-se, por mais de 05 (cinco) meses, sem dúvidas
ensejou a exposição da subsistência do requerente e de seus dependentes à
situação de perigo.
Para a fixação do valor da indenização por danos morais, deve-se
ter em mente o caráter reparador, punitivo e pedagógico da responsabilidade
civil; a gravidade e extensão do dano; a culpabilidade do agente; e a condição
financeira das partes envolvidas.
A legislação tria não indica elementos objetivos para que possam
servir de parâmetro para estabelecer-se o valor da indenização moral, apenas
dispõe que deve ser pautada com base na extensão do dano (art. 944 do CC/02),
sendo do prudente arbítrio do magistrado tal ponderação.
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa
e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.
Diante de tais premissas, entendo que o valor de R$ 5.000,00
(cinco mil reais), se afigura justo e adequado à realidade do caso em estudo, bem
como contempla os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sem,
contudo, implicar em enriquecimento sem causa e, ainda, adequar-se aos padrões
adotados por esta Corte Tocantinense. Confira-se:
EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS
MATERIAIS E MORAIS. EXECUÇÃO FISCAL E BLOQUEIO DE VALORES.
CONTRIBUINTE NÃO PROPRIETÁRIO DO IMÓVEL. DANO MORAL
CONFIGURADO. VALOR MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E NÃO
PROVIDO . 1. O ente municipal, na qualidade de agente público, não prezou
pelo dever de cautela ao executar dívida de IPTU de contribuinte não
proprietário do imóvel. E mais, a execução fiscal originou bloqueio de valores
na conta do autor. Sendo assim, notório o dano decorrente da conduta em
comento a ensejar a reparação devida, eis que ultrapassou a esfera do mero
aborrecimento. 2. Em que pesem os argumentos expendidos pelo apelante,
entendo que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixado na primeira
instância se mostra consentâneo com os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade. (2ª Turma da Câmara Cível do Egrégio Tribunal de
Justiça do Estado do Tocantins. APELAÇÃO CÍVEL 0007243-
12.2016.827.0000. RELATORA: JUÍZA EDILENE PEREIRA DE AMORIM
ALFAIX NATÁRIO, EM SUBSTITUIÇÃO. JULGADO EM: 04 de julho de
2018).
Assim, de rigor o acolhimento parcial da pretensão inicial.
2. Dispositivo.
Ante o exposto, julgo procedente em parte o pedido inicial, para
condenar o requerido ao pagamento do valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a
título de indenização por danos morais, acrescido de juros de mora calculados
conforme índices aplicáveis à caderneta de poupança, a partir da citação
(01/2021) e correção monetária pelo IPCA-E do presente arbitramento, nos
moldes das súmulas nº 54 e 362 do STJ.
Extingo o processo judicial com resolução do mérito, nos termos
do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Sem custas e honorários da sucumbência.
Intimem-se.
Palmas, data e horário pelo sistema eletrônico.